Droit des affaires A

Droit des affaires Introduction Thème : Les difficultés économiques des entreprises. Le terme de faillite n’existe pas juridiquement on parlera de procédure de sauvegarde, de liquidation judiciaire, de redressement ; qui sont des procédures collectives. Le terme de faillite à un lien avec les origines du droit commercial qui remonte du moyen âge, quand c’est développé le doit de la faillite. Quand le législateur ordonnance les difficultés économiques d’une entreprise il dispose de 4 cheminements pour y parvenir : La prévention de la difficulté Tenter de redresser l’entreprise Liquider l’entreprise Sanctionner le commerçant ou les dirigeants Loi 1985 : qui traite de la prévention Loi 1986 : qui traite du redressement judiciaire Loi dite de la sauvegarde de l’entreprise, du 1er janvier 2006 Le droit de la difficulté des entreprises est un droit important au regard de ses conséquences économiques, et des emplois car en perspective il y a une perte d’emploi, ce qui en fait un droit délicat car touche les droits humains. Et aussi parce qu’il gère des choses parfois inconciliables, comme traiter au même instant les intérêts de l’entreprise, des créanciers (administration fiscale, URSAF, banques et fournisseurs, traité par ordre de préférence en général les fournisseurs sont servi les derniers). Ce droit gère un matériel humain mais aussi sert les intérêts des entreprises. Ces divergences d’intérêts et d’objectifs entre intervenants sont augmentées par deux problématiques : Le droit des entreprises en difficulté peut il normativer un fait totalement économique tel que celui de l’entreprise en difficultés ? Si oui, la loi est une bonne loi, si non l’économie domine le droit la loi ne sait donc gérer les difficultés économiques d’une entreprise. C’est une question politique et sociale Les causes de l’échec de la pourtante innovatrice loi de 1985. Sous son empire 9 des 10 entreprises en difficulté ont été liquidées. Finalement ce n’est pas tant la complexité de la loi qui a entrainé son échec mais le non prise en compte par la loi de deux éléments psychologiques qui anéantissent l’efficacité du texte : Pour un chef d’entreprise déclarer préventivement une difficulté économique (dans l’idéal) quelque part cela revient pour lui à admettre son incompétence, et une déchéance sociale car il perd son statut de chef d’entreprise. De plus déclarer ses difficultés, induit pour l’entrepreneur une perte de direction de l’entreprise. AU regard de cela, la loi de juillet 2005 apporte un semblant de solution. Exemple : la loi de 2005 n’écarte plus l’entrepreneur de la direction en cas de sauvegarde, il peut même gérer son patrimoine. Ce qui est incitatif quand à la bonne utilisation des règles du droit des entreprises en difficulté. L’application du droit de la difficulté des entreprises est oblitérée par la qualité des tribunaux de commerce (juge commerçant). Juges qui souvent dépassés nomment des experts, qui valident le rapport (pas clair pour eux) donc de fait les experts qui gèrent ce droit. La loi en a pris conscience et nomme les tribunaux compétents quand aux droits des difficultés économiques des entreprises. Chapitre 1 : La prévention des difficultés économiques de l’entreprise Les mesures préventives Juste savoir les synthétiser Dans le texte de 2005, la volonté du législateur est de développer la prévention. Les mesures préventives : L’adhésion à un groupement de prévention agrée. Article L611-1 du code du commerce, sont concernés toutes personne physique ou morale inscrite au RCS ou au répertoire des métiers. Le groupement fournit à ses adhérents sous le sceau de la confidentialité une analyse économique, comptable et financière des documents que les adhérents font parvenir au groupement (dépend bien sûre du volontariat). Si le groupement détecte une anomalie, il en informe le chef d’entreprise. Des organismes d’état (banque de France) peuvent prêter leur concours à ce type de structure. In fine, le chef d’entreprise peut demander au groupement qu’il lui fournisse un spécialiste «  un mandataire adhec » L’intervention du tribunal. Article L611-2 I alinéa 1 du code du commerce : au terme de cet article, lorsque que le tribunal estime ou a le sentiment que l’entreprise est en difficulté le président de ce tribunal à la possibilité de convoquer le chef d’entreprise. Dans le but d’envisager des mesures destinées à redresser la situation économique. Il y a un poids juridique plus important si le chef d’entreprise ne répond pas à la convocation le tribunal peut engager des investigations. L’idée est d’intervenir le plus tôt possible pour décimer toutes difficultés possibles. L’alerte La notion d’alerte est juridiquement justifiée quand il est constaté qu’une entreprise dispose de fonds propres faibles et que face à cela elle a un endettement excessif. La loi de Juillet 2006 organise donc une procédure concernant cette alerte et bien entendu désigne les acteurs qui disposent de ce pouvoir d’alerte. L’alerte par le commissaire au compte. Personnage important des sociétés, sa mission d’alerte surgie lorsqu’il détecte des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. La jurisprudence concernant ces faits, a indiqué au commissaire au compte que ces faits ne sont pas obligatoirement des faits juridiques, ils sont une généralité absolues, ils peuvent être économique et juridique. De plus un seul fait n’existe pas, il faut une conjonction de fait. Exemple : l’entreprise a de graves conflits sociaux, elle est en sous activité économique notoire etc. Après avoir constaté les faits, le commissaire au compte doit demander des explications aux dirigeants, que les organes de direction délibèrent (conseil d’administration, de surveillance, directoire, la gérance). Eventuellement, établir un rapport spécial. Eventuellement convoquer une assemblée générale et transmettre l’alerte pour avis au président du tribunal. Le commissaire au compte qui ne respecte pas son obligation d’alerte pourrait se voir sanctionner sur le plan civil et disciplinaire par son ordre. Le comité d’entreprise La loi de 2005, donne pouvoir au comité d’entreprise d’agir quand il a connaissance de fait de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise. L’article qui donne pouvoir au comité est le code du travail article L 432-5 I alinéa 1. Il y a quelques espaces de réflexion : attention que l’action du comité d’entreprise ne nuise pas à l’entreprise, attention à la confidentialité de leur action. Il n’ya pas de jurisprudence mais une action tapageuse qui entrainerai des nuisances pour l’entreprise pourrait voir la justice sanctionner ce comité. Pour que cela reste dans les limites de la confidentialité l’action du comité doit se satisfaire de demander des explications aux dirigeants éventuellement saisir le conseil d’administration ou le conseil de surveillance. Les informations que les dirigeants transmettraient elles sont totalement confidentielles. Les associés La loi commerciale, de même que la loi civile pour les sociétés civiles, à toujours permis aux associés de poser des questions aux dirigeants sous conditions (nombre de question par an ? Action devant les dirigeant est parfois réserver à un minimum de capital ?) Le président du tribunal Civil ou commercial cela dépend des acteurs, ce président agira selon la difficulté qui pourrait compromettre la société. Il peu convoquer les dirigeants sous le sceau de la confidentialité, et il peut demander des informations à l’expert comptable de l’entreprise, aux administrateurs. (Pouvoir plus large). A retenir : les détenteurs de l’alerte et les mesures sans les détails La conciliation Retenir : les conditions de la conciliation L’actuelle conciliation s’inscrit dans la continuité du règlement à l’amiable de la loi de 2005. Article L611-4 et suivants. Si la loi est de juillet 2005, la conciliation a été précisée avec une loi de 2006. L’idée directrice, est d’encourager le redressement de l’entreprise en difficulté mais par la mise en place d’un conciliateur bien entendu nommé par le président du tribunal. Il a pour mission de mettre sur pied un accord entre l’entreprise et ces créanciers. Pour la première fois, les créanciers sont compris dans un sens extrêmement large puisque l’administration fiscale telle que l’URSAF, sont traité comme les autres créanciers que sont les banques et les fournisseurs. Antérieurement, l’une des grande cause d’échec des mesures de redressement est que l’administration fiscale et l’URSAF jouaient personnel. Le résultat est que quand l’administration fiscale avait récupéré ce que l’entreprise lui devait celle-ci n’avait plus rien après. La loi a assuré ce paiement à travers la technique des suretés (hypothèque). Enfin l’administration fiscale et l’URSAF sont des créanciers normaux. Les entreprises concernées. Toute personne morale de droit privé (société civile et commerciale augmentées des artisans et des activités libérales). Les activités libérales sont une nouveauté, et sont incompatibles avec les activités d’avocat et de médecin car ils sont sous la coupe d’un ordre, et sont très réglementés. Ces entreprises seront concernées par la conciliation quand elles ont eu une difficulté juridique, économique et financière. Et ces difficultés doivent être avérée ou déterminable. En revanche, pour qu’il y est conciliation l’entreprise ne doit pas être en état de cessation de paiement depuis plus de 45 jours. L’article est L611-4 alinéa 1. Elles s’appliquent donc à tous les participants au monde des affaires sauf les agriculteurs. Ils ont obtenu un régime particulier qui est codifié à l’article L351-1 à L351-7 du code rural, cette solution est confirmée dans le code du commerce à L611-15 alinéa 1. La notion de cessation de paiement : à retenir ! C’est une définition purement comptable qui utilise deux éléments de la science comptable. Lorsque l’actif disponible ne permet pas de faire face au passif exigible. 274828013716000Actif Passif Richesse de l’entreprise, Dettes Son patrimoine positif. Moins liquide : immeubles (haut du bilan) Moins liquide : Le capital 293878019685001955807683500 Stocks les emprunts à long terme (> à 5 ans) Les emprunts à court terme (< à 5ans) Plus liquide : banque, caisse (bas de bilan) Plus liquide : Fournisseurs Le 23.10.08 Lorsque l’on veut vérifier la notion de fond de roulement : les capitaux dont dispose l’entreprise pour sa gestion au quotidien, il faut vérifier le bas de l’actif + le haut du passif (capital et emprunt à long terme). En cas de cessation de paiement on oppose les liquidités (bas de bilan) aux dettes (bas du passif). Il ne faut pas qu’il est une cessation de paiement de plus de 45 jours : L611-4 alinéa 1. Deux approches comptables : Opposer l’actif au passif : Le passif exigible doit répondre aux trois normes juridiques suivantes : être liquide (créance dont le montant est connu), elle soit être exigible (qu’elle permette une exécution forcée), elle doit être certaine (la créance ne souffre pas de conflit). Peut importe que la créance soit civile ou commerciale, il peut même y avoir un mixte. Exemple : Toutes les dettes fiscales et de l’URSAF sont des dettes civiles quand bien même la société est commerciale. A ne pas confondre avec la notion de déficit, une entreprise peut sur une année générer un déficit comptable sans pour autant qu’il y est cessation de paiement, ni même de perte. L’actif disponible : c’est l’ensemble des liquidités y compris à bref délai. L’impossibilité de faire face : L’actif ne permet pas de faire face au passif. Il n’est pas nécessaire que la société soit dans une situation désespérée, puisqu’il s’agit d’une preuve à fournir, c’est a celui qui allègue l’état de cessation de paiement qu’incombe la charge la preuve. (Voir les moyens de preuve). La cessation de paiement est un fait juridique, un acte juridique = émanation de la volonté le reste est un fait juridique. S’agissant d’un fait juridique, il se prouve par tous moyens (de simple présomption suffise). Définir l’état de cessation de paiement est extrêmement délicat. Exemple : le journal libération, a été l’un des premiers à bénéficier de la sauvegarde, or ce journal était dans une situation économique catastrophique et pourtant le collège expert à déterminer à l’unisson qu’il n’y avait pas cessation de paiement. Ce qui laisse une grande place à l’interprétation. Les dirigeants quand ils révèlent leurs difficultés économiques il est largement trop tard, le débat sur la cessation de paiement est largement dépassé, le débat n’a même pas lieu. La mise en œuvre de la procédure de la conciliation. Objectivement seul le dirigeant peut déclencher la conciliation. En faisant une demande par écrit au président du tribunal ou il expose sommairement la situation économique et sociale (sans un climat social apaisé le climat social est toujours compromis) de son entreprise. Article L611-6 alinéa 1. Le président du tribunal reçoit le courrier et se renseigne auprès de l’entrepreneur et éventuellement de nommer un expert pour vérifier les dire de l’entrepreneur. C’est ce président qui décidera in fine d’entrée en conciliation. Pour cela il nomme un conciliateur, le choix du conciliateur peut se faire avec l’entrepreneur et l’entrepreneur peut récuser le conciliateur s’il ne lui plaît pas. Les effets de la conciliation Les poursuites judiciaires engagées par les créanciers devraient elles être suspendues ? (ce qui est le cas dans le cadre des procédures collectives). Après hésitation, le législateur à répondu négativement. En revanche ce que peut obtenir l’entrepreneur, c’est de demander au juge d’accorder des délais de paiement article L611-7 alinéa 5, pendant cette période ou le conciliateur agit les procédures collectives de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire ne peuvent pas être demandé par les créanciers (l’administration fiscale et l’URSAF). Finalement et objectivement, la conciliation permet de mettre à l’abri l’entreprise et ce jusqu'à la clôture de la procédure de la conciliation, pendant toute la conciliation l’entreprise vie dans la paisibilité. Ce délai d’observation, et de 6 mois et demi (longue étape de cessation de paiement + 4 mois que dure la conciliation que le conciliateur peut augmenter de 1 mois) cette période de conciliation est un véritable outil performant, son défaut est que elle est à l’initiative de l’entrepreneur. 4. L’accord amiable C’est la finalisation du temps de la conciliation. L’accord des créanciers s’agissant de l’étalement de leur créance doit être finalisé par un écrit. Cet accord ne peut s’exécuter sur un délai supérieur à 5 ans. Et cet accord peut être soit constaté, ou homologué (constaté par le président du tribunal sur requête des parties) l’intérêt est que l’intervention du président du tribunal donne force exécutoire à cet accord, de plus il n’y a pas de publicité et la confidentialité est de mise. La seule exigence s’agissant d’u accord constaté est qu’a cet instant l’entreprise ne doit pas être en situation de cessation de paiement, car l’accord de conciliation a mis fin à cette cessation de paiement. L’état de cessation de paiement car les dettes sont remonté d’un cran (à moyen terme car les dettes sont étalées sur 5 ans). L’homologation est sur demande du dirigeant au tribunal quand les conditions suivantes sont réunies : pas d’état de cessation de paiement, pérennité de l’entreprise assurée et l’accord ne porte pas atteinte au droit des créanciers qui ne l’ont pas signé. L’intérêt est une cela suspend l’exécution de toute action en justice. Les créances, objet de c’est action sont gelées (délai de paiement). Lorsqu’il y a eu interdiction d’émettre des chèques, celle-ci est levée automatiquement. L’accord entre dans un cadre légal et toutes le parties à l’accord son tenue à la confidentialité, donc on peut imaginer que le banquier de l’entreprise ne soit même pas au courant. Si l’entreprise ne respecte pas l’accord tout intéressé peut saisir le tribunal afin d’obtenir la résolution de l’accord et la déchéance des délais de paiement. Distinction : résolution, résiliation et nullité La résiliation n’est jamais rétroactive, elle ne remet pas en cause les effets du contrat. Au contraire la nullité du contrat et la résolution du contrat eux sont accompagnés de la rétroactivité, on remonte dans le temps et les effets du contrat sont supprimés. Donc résolution et nullité on les mêmes effets. Ce qui les distingue est ce qui motive le problème de droit qui entraîne la rétroactivité, la résolution concerne toujours l’anéantissement du contrat suite à un évènement lié à son exécution. Au contraire la nullité est l’anéantissement du contrat mais suite à un évènement quand à la constitution du contrat. Ce n’est pas une nouveauté car la loi de 1985 avait déjà tenté une procédure, mais le législateur de 2005 y a apporté certaines nouveauté : la confidentialité, et l’administration fiscale et l’URSAF sont traités de la même façon que tous les créanciers. Le 8 février 2008, Marque pour la première fois dans l’histoire juridique des difficultés économique de l’entreprise, c’est la première fois que l’administration fiscale a signé un accord de conciliation sont la dette fiscale était de 3 millions d’euros, elle a signé pour un étalement de 5 ans. Car elle a obtenue en garantie l’immeuble de l’entreprise. La technique juridique utilisée est la technique de la fiducie (l’immeuble est confié à un tiers et se tiers gère l’immeuble pour le compte de l’état). Actualité : CAMIF dépôt de bilan Chapitre 2 Les procédures collectives Introduction A la date du 1 er janvier 2006, quand une personne physique ou morale est en difficulté économique, toute la procédure à suivre est écrite dans les articles L 620-1 à L 670-8 du code de commerce. La lecture de ces textes nous permet de déterminer deux grands axes : Si dès la procédure d’ouverture des procédures collectives, manifestement il n’existe pas de possibilité de sauver, de redresser l’entreprise alors il y a liquidation judiciaire immédiate (c’est une nouveauté). Antérieurement à cette loi (1985) l’ensemble de la jurisprudence hésitait de mettre ou non l’entreprise en observation économique ou liquider directement. La loi ne permettait pas de s’affranchir du temps d’observation. Mais on sentait que l’entreprise s’en sortait rarement. Cette période a été éliminée par la loi de Juillet 2005 : on gagne maintenant du temps et de l’argent, et cela permet-il peut être de mieux traiter la liquidation, et peut être d’améliorer le traitement des licenciements ; plutôt que de payer des experts. Dans le cas contraire, est déclenchée la procédure de sauvegarde à une condition : qu’il n’y est pas d’état de cessation de paiement. Autrement dit on demande à une entreprise, de se déclarer en procédure de sauvegarde, si l’on compte l’aspect psychologique c’est une mauvaise décision de la loi, il aurait fallu comme pour la conciliation accepter une « mini » cessation de paiement. Si cette sauvegarde s’avère inutile immédiatement elle peut être convertie en redressement judiciaire. Car le redressement judiciaire est caractérisé par l’état de cessation de paiement. La loi prévoit deux étapes : une phase d’observation d’une durée de 6 mois, renouvelable pendant laquelle un administrateur judiciaire dresse un bilan économique, sociale, l’environnement de l’entreprise et avec ces éléments il établit un projet soit de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Au terme de ces 6 mois où plus, le tribunal dans son jugement ne soit prononce une sauvegarde ou un redressement judiciaire. Si aucune solution n’est possible alors le tribunal prononce la liquidation judiciaire (schéma de la loi de 1985). Ces procédures collectives sont applicables à toutes personnes morales de droit privé quelle soit civile ou commerciale ainsi qu’au GIE (groupement d’intérêt économique). Cas particulier : la question s’est posée, de savoir si ces procédures collectives pouvaient s’appliquer à une société dissoute ? La réponse est positive, car la personnalité morale existe pendant la dissolution et après la dissolution et que le droit positif peut être appliqué apparie (toute chose égale). Une société pas encore immatriculée mais qui a eu un début d’activité, qui se révèle rapidement impossible peut elle être soumise aux procédures collectives ? Les sociétés ne peuvent supporter des procédures collectives qu’à condition qu’il y soit personnalité morale de droit privé (L620-2). Donc une société non immatriculé n’est pas une personnalité morale. Section 1 : La procédure Le tribunal compétent Le tribunal de grande instance pour les agriculteurs et professions libérales ou le tribunal de commerce aussi pour les commerçants et les artisans (de nature civile). L612-2 alinéa 1, L631-7 et L641-1 : concernent la compétence du tribunal. Exemple de numérotation : L620-2 : pour les procédures collectives des personnalités morales de droit privé. « L » = le livre, le « 6 » = La numérotation du livre, « 2 » = titre 2 du livre 6, « 0 »= la numérotation du chapitre, « -2 »= numéro de l’article. La compétence par attribution : Il y a une liste des tribunaux habilités à recevoir les procédures collectives, l’idée est que le législateur a souhaité que par département il y est un seul TGI et tribunal de commerce compétent. L610-1. La compétence territoriale : Lieu d’exercice de l’activité principale, le siège social. Avant de commencer la procédure il y aura une politique de probation du caractère fictif ou non du siège déclaré. Pour quelle raison préférer le siège réel au siège fictif déclaré, la bonne application de la loi le siège sociale est une réalité et non une fiction. Sous prétexte de suivre cette réalité du siège sociale il peu y avoir une perte de temps considérable. Pue t-il y avoir des dérogations de cette compétence territoriale ? La dérogation d’une délocalisation peut être justifiée par un contexte politique et social extrêmement tendu. Les conflits de compétences : Ils sont rarissimes, c’est le cas d’une personne déclarée commerçante (difficultés gérées par le TGI) alors qu’elle se prétend personne de nature civile. Club de football de Marseille (peuvent être sous un régime de société sportive), avant les clubs de football professionnel était sous l’égide de la loi de 1901 de la liberté d’association, aujourd’hui les clubs de foots sont considérés comme des sociétés de spectacle. Dans le cadre de Marseille qui était en difficulté économique, loi 1901 donc Tribunal civil, or Bernard Tapis affirmait qu’il s’agissait d’une entreprise commerciale et que les joueurs avaient une valeur marchande, ils sont donc un actifs. Il est évident que ce club devenait d’un coup les entreprises les plus brillantes du commerce français en vendant des joueurs, car elle deviendrait bénéficiaire. Or dans une entreprise le matériel humain ne peut jamais être mis à l’actif de l’entreprise, hormis les brevets. Ici il y avait un véritable problème de compétence. Les auditions La loi de 2006 à renforces l’importance de l’audition des entreprises en difficultés, elles doivent être réalisées quelques soit la procédure collective à leur terme. Article L631-7 et L641-1 I. Elle se déroule en chambre du conseil, sans la présence du public. En matière d’audition il faut distinguer celle qui son obligatoire de celle facultative. Les auditions obligatoires : le débiteur de la procédure est l’entreprise, les représentants des salariés et si conciliation il y a eu le conciliateur. Les auditions facultatives : Toute personne dont le témoignage peut être utile. Par exemple : commissaire au compte, expert comptable, banquier. Eventuellement, le tribunal peut nommer un juge enquêteur qui lui-même peut se faire assister par une personne de son choix. Le jugement d’ouverture Acte du tribunal qui dit aujourd’hui officiellement commence la procédure collective, et juridiquement ce jugement à un caractère constitutif (jugement qui créer une nouvelle situation exemple : le divorce. Inversement un jugement qui constate un droit qui existe s’appel un jugement déclaratif). Le tribunal n’a pas d’alternative si les conditions sont réunies, il doit prononcer l’ouverture des procédures collectives (redressement, sauvegarde, redressement judiciaire ou liquidation). Dans un souci d’efficacité les voies d’appel sont extrêmement restreintes et courtes (exemple 10 jours maximum L661-1 I, il court à compter de la notification aux parties). Dans l’hypothèse ou l’appel est exercé par le débiteur ce jugement d’ouverture est accompagné de l’exécution provisoire. Ce qui est une exception, à l’appel qui est toujours suspensif. S’agissant de la procédure collective, la suspension n’est pas appliquée. Au-delà de l’appel la tiers opposition (formulé par les personnes qui n’ont pas été convoquée ou avertie au procès et dont la décision les concerne) est possible dans le même délai de l’appel. Au moment du prononcé du jugement d’ouverture le tribunal vérifie l’état de cessation ce paiement. En réalité l’état de cessation de paiement est connu, mais il faut comprendre qu’en théorie juridique le jour de la cessation de paiement est réputé être celui de sa déclaration, mais très souvent il est constaté qu’en réalité cet état était antérieur et qu’il faut donc le faire remonter dans le temps. Entre la date de cessation de paiement telle qu’elle est fixée dans le jugement d’ouverture et la date du jugement d’ouverture, la loi répute ce délai comme étant une période suspecte. -3092451682750054152801682750037484051682750072898016827500 -4997452095500 Cessation de paiement = dépôt de bilan Période suspecte J.O le30.10.08 Elle peut être remontée de 18 mois, c’est une P.S car le législateur suppose que le chef d’entreprise a connaissance de la situation de son entreprise et que son entreprise va vers le dépôt de bilan. Sa tentation en tant que débiteur, est de protéger le patrimoine personnel. Pendant cette période tous les actes patrimoniaux du débiteur peuvent être remis en cause s’ils avaient pour objectif de léser les droits des créanciers. La notion de cessation de paiement : c’est un terme acquis, qui reviendra souvent. Ce jugement d’ouverture a pour obligation de fixer le moment où est intervenu pour la première fois dans l’entreprise qui entre en procédure collective, l’état qui entre en cessation de paiement. C’est une obligation. Si ce jugement omet de mettre la date de jugement, la date de cessation de paiement est antérieure au jugement d’ouverture. Très souvent cette date, lorsqu’elle est fixée est contestée par les créanciers, voire par le représentant du ministère public, cette date de cessation de paiement lorsqu’elle est donnée, la vérité économique de l’entreprise se révèle au grand jour. Une fois que le dirigeant a déposé le bilan, ce n’est plus lui qui va décider mais c’est le tribunal. Résultat : les créanciers se sentent en difficulté, d’où la contestation quasi naturelle de la date de cessation de paiement fixée par le tribunal. Pour quelle raison les créanciers vont-t-ils vérifier cette date de cessation de paiement ? A compter de cette date et jusqu’au jour du prononcé du jugement d’ouverture dans son prononcé, il s’agit d’une période suspecte. L’intérêt est que la loi permet de remettre en cause toutes les décisions de gestion prises par l’entrepreneur en difficulté, mais non seulement les décisions de gestion mais aussi les décisions de gestion patrimoniales. Quand il sent que son entreprise est en difficulté, l’entrepreneur va essayer de protéger au maximum les biens protégés. Il va positionner un maximum de valeur dans la position de son conjoint, des dons aux enfants. (Tout dépend du contrat de mariage). Mais si l’entrepreneur protège son patrimoine bien avant la cessation de paiement et ainsi échapper à la période suspecte (sa durée est de 18 mois). Dans la période suspecte tous les actes de l’entrepreneur peuvent être remis en cause car les créanciers vont être lésés. Tout acte de gestion de l’entreprise et tout acte de gestion patrimonial qui a lésé le droit des tiers seront frappés de nullité.  Les organes juridictionnels Quels sont les organes qui interviennent dès le procédé d’ouverture ? Le tribunal civil et commercial Il a le premier rôle en matière de procédure. Il nomme les organes de la procédure : le juge commissaire, l’administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire et le mandataire liquidateur. C’est lui qui décide ou non la continuation provisoire de l’entreprise. Il déclenche éventuellement les procédures contre les dirigeants. Ce sont des sanctions patrimoniales telles que la faillite personnelle, le comblement de passif (remanié par la loi de juillet 2005) et la banqueroute. Qu’il soit civil ou commercial, il connaît à propos de la procédure en cours, toutes les contestations qui pourraient surgir (compétent pour recevoir et trancher toutes les contestations liées à la procédure en cours) ceci dérogeant à la compétence de contestation et aussi en dérogeant à la compétence territoriale. L’idée est de regrouper en un seul lieu toutes les éventuelles contestations. Ceci dans un souci d’efficacité et de rapidité. S’agissant du président du tribunal, la loi lui accorde des pouvoirs spécifiques tels que recevoir les révélations des salariés, dessaisir son tribunal au profit d’une autre juridiction, prendre des mesures en faveur des créanciers. Le juge commissaire Le tribunal, au moment du prononcé du jugement d’ouverture désigne un juge issu de ce tribunal qui va suivre pour le tribunal la procédure. C’est soit un juge d’Etat lors d’une juridiction civile. C’est un commerçant autrement. La loi exige que le juge ait fait une période probatoire (en tant que juge) pendant 2 ans. Un tribunal de commerce est compétent par secteur régional. Seuls les juges compétents peuvent être nommés juge commissaire. En fonction de la taille, il peut y avoir plusieurs juges commissaires. S’agissant de la durée du juge commissaire, il semblerait que la loi est été précise que dans le cas de la liquidation judiciaire puisque manifestement le juge commissaire cesse ses fonctions le jour de l’approbation par le tribunal du rapport de la liquidation qui marque la fin de sa mission. En matière de sauvegarde et de redressement judiciaire, il n’y a pas la même précision. Dans ces deux hypothèses, la loi n’a pas prévu la fin de la mission, la doctrine s’est interrogée : il s’agit vraisemblablement du moment de l’ordonnance (c’est une décision du tribunal à juge unique*) de clôture du président du tribunal. *Le jugement est une décision du tribunal mais cette fois-ci c’est la collégialité. Quel est le rôle du juge ? Il est le lien entre le tribunal et les intervenants à la procédure notamment et surtout les auxiliaires de justice. Par exemple : l’administrateur judicaire. A tel point que la loi lui confère un pouvoir de surveiller ses auxiliaires de justice. Ceux-ci ont l’obligation de lui rendre compte des actes de procédure qu’ils effectuent. Plus largement, le rôle de ce juge commissaire c’est de s’assurer de la rapidité de la procédure et pour se faire d’obtenir par tout moyen (légaux) les renseignements nécessaires à déterminer la situation économique de l’entreprise. Il a même le pouvoir de déterminer la rémunération du chef d’entreprise pendant cette procédure, ainsi que d’autoriser les licenciements économiques pendant la période d’observation (l’administrateur les organise sous contrôle des représentants des salariés), il peut même organiser des paiements provisionnels en faveur de tiers (salariés) mais cela peut être aussi les créanciers. La loi accorde le pouvoir d’effectuer des paiements provisionnels en direction des fournisseurs pour assurer la pérennité des entreprises. Il met en œuvre les comités de créanciers en matière de redressement judiciaire, fait réaliser les actifs immobiliers et mobilier de l’entreprise (céder ses actifs), il décide de la continuation ou non des contrats en cours sur demande de l’administrateur judiciaire, ce juge commissaire vérifie le passif de l’entreprise, c’est lui qui en matière de créance « admet » les créances non contestées. Le ministère public  Depuis la loi de 2006, le ministère public pèse de plus en plus sur les procédures collectives. Son rôle est d’être informé de l’ensemble des procédures collectives (à la fois la sauvegarde, redressement judiciaire, liquidation judiciaire) et surtout de leur cause autrement dit, s’il y a une procédure et qu’il y a une cause, cette cause pourrait être un acte délictuel du dirigeant. Il est le garant de l’ordre public (le parquet). La loi de 2006 à introduite l’identification de la cause. Ses pouvoirs : il peut exercer des voies de recours à l’encontre des décisions des procédures collectives, demander le remplacement d’un liquidateur, il peut demander la délocalisation, il peut saisir toute juridiction en vue de faire prononcer un redressement ou une liquidation, il peut demander la résolution du plan de sauvegarde, voir du redressement judiciaire. A retenir : représentant de l’état + qu’il pèse sur la procédure et qu’il peut donc intervenir. Son rôle n’a rien de juridique. Les organes non juridictionnels Les mandataires de justice Ils sont séparés en deux activités bien distinctes : les administrateurs judiciaires (celui qui va gérer économiquement la procédure collective) et le mandataire judiciaire (gère les intérêts des créanciers). Jusqu'à la loi de 1985, ces deux fonctions étaient gérées par la même personne, mais il y avait beaucoup de conflit d’intérêt. Ces deux organes sont en terme de statut : il y a une règle de nationalité à respecter, tout citoyen européen peut l’être, exigence de diplôme, de stage professionnel, de moralité. Avant cette loi de 1985 ces conditions n’existaient pas il fallait payer une charge. Ces deux professions sont totalement incompatibles. Le juge commissaire est celui qui choisi l’administrateur et le mandataire judiciaire, grâce à une liste libre. L’administrateur judiciaire : sa désignation est obligatoire à une condition, qu’un seuil économique soit atteint, L621-4 alinéa 4. La taille critique est au moins de 20 salariés ou un chiffre d’affaires supérieur ou égal à 3 millions d’euros par an hors taxe. En dessous de ce seuil la nomination est facultative. Sa mission relève plus de la gestion de l’entreprise que d’une mission juridique malgré sont obligation d’informer régulièrement le juge commissaire de ses actes. Il se paie par l’entreprise dont il a la charge, plus la mission dure dans le temps, plus il y a d’employé, plus le chiffre d’affaires est important plus son revenu est important. Attention, cette mission de gestion a été sérieusement amendé avec la loi de juillet 2005 puisque que le mécanisme de la sauvegarde le dirigeant continu de diriger, l’administrateur n’étant plus qu’une aide, un surveillant. Il a des pouvoirs sur autorisation du juge commissaire dans les cas suivants : établir un compromis ( transaction économique litigieuse), prendre des sûretés ( outil juridique qui permet de protéger une créance, exemple : le banquier qui prête de l’argent pour acheter un immeuble il prend une hypothèque sur l’immeuble pour se protéger, cela à pour effet, dans l’hypothèse ou le client ne paie plus son crédit et bien la banque grâce à son hypothèque peut faire vendre l’immeuble et récupérer le produit de la vente de cet immeuble à hauteur d’une hypothèque ). Il peut également procéder à des licenciements économiques pendant la période d’observation du redressement judiciaire. Il est or de question que ces licenciement dérogent du droit positif, ce n’est pas un licenciement dérogatoire. Il a aussi des pouvoirs autonomes : puisqu’il gère l’entreprise excepté en cas de sauvegarde, tous ses pouvoirs autonomes sont liés à la poursuite de l’activité de l’entreprise, il est le « chef de l’entreprise ». Il des pouvoirs sommes toute importante par exemple : le pouvoir de demander le renouvellement de la période d’observation (toute procédure collective commence par un examen en principe minutieux de la situation de l’entreprise, pendant 6 mois appelé période d’observation).Il a toute l’aptitude pour établir un plan de sauvegarde ou d’un plan de redressement (il peut nommer des experts qui vont l’assister). Le mandataire judiciaire : il représente les créanciers, il a en charge l’intérêt des créanciers de l’entreprise peut importe le seuil, sa nomination est toujours obligatoire. Quand un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire est mis sur pied il doit être consulté. Il vérifie la qualité des créances présentées par des créanciers. Le liquidateur : c’est lorsque l’entreprise n’offre pas de possibilité de redressement. Il faut la liquider, alors plutôt qu’un administrateur ou un mandataire judiciaire un liquidateur peut être nommé. Le mandataire judicaire peut se transformer en liquidateur. Les organes de contrôle Le comité de créancier  Ne pas confondre ce comité avec le mandataire judiciaire qui défend tous les créanciers et est obligatoire. Alors que le comité de créancier est un organe propre aux créanciers et n’est déclenché que quand des seuils sont atteints. Quand l’entreprise à au moins 150 salariés ou un chiffre d’affaires supérieur à 2 millions d’euros hors taxe, article L626-29. Les entreprises qui n’atteignent pas ces seuils, les créanciers ont pour possibilité d’opter pour la création de ces comités, L626-29 alinéa 2. Ils sont constitués de deux groupes : le premier réuni tous les établissements de crédits alors que dans le second ne figure que les principaux financiers, article L626-30. En termes de contrôle ces deux sous comité doivent voter quand ils existent l’éventuel plan de redressement qui est établi. Observation : ces comités de créanciers n’est pas une nouveauté de la loi de 2005, simplement la loi permettait mais les créanciers n’utilisaient pas, me législateur de 2005 à tenté une réforme. Ces créanciers sont constitués d’une multitude de fournisseurs plus ou moins puissants. La loi de 2005 a tenté de réintroduire les créanciers mais objectivement on peut douter de l’efficacité. L’idée étant qu’ils s’y intéressent ou non, ils estiment qu’il faut qu’ils rattrapent la perte qu’ils sont en train de subir. S’agissant du ministère public, pouvoir extrêmement étendu de contrôle. Le représentant des salariés : Avant 2005, les salariés étaient représentés dans la procédure collective. La loi de 2005 n’a fait que la confirmer tout en dépoussiérant la matière. L. 621-4 alinéas 2 du code de commerce. « Il faut qu’un représentant des salariés soit désigné, délai maximum dix jours après le jugement d’ouverture ». Au sens de l’article, est ce que le représentant des salariés doit-il être nécessairement choisit par des institutions tels que le délégué syndical ? Il n’y a pas d’ambiguïté, la réponse est négative. Il s’agit d’un mandataire « ad hoc », le mandataire nommé pour cela. Si ce représentant n’appartient pas à ces institutions est-il protégé ? La loi le protège comme les salariés. Son rôle consiste à établir les créances salariales, mises en évidence par le mandataire judiciaire, éventuellement quand il y a liquidation judiciaire par le liquidateur judiciaire. Ce rôle est d’autant plus important, la réalité des procédures collectives, dans l’immense majorité des cas il y a des salaires impayés. Il va forcer la mise la mise en œuvre des garanties légales en matière de salaire impayé. Il défend les intérêts spécifiques des salariés. Il reste que le problème adjacent à ce rôle de représentant des salariés : s’il y a procédure collective, dans toutes les circonstances il y a licenciement économique. Le représentant des salariés participe à établir la lise des salariés. Observation : La camif, normalement une procédure collective exemplaire. Il n’y a pas une information qui filtre, il faut conclure qu’ils sont en négociation. Il serait cohérent que du défaut d’information que l’on a actuellement que l’Etat a fourni l’aide. 7. Les organes d’information - le rôle des experts L621-4 alinéa 3, article qui prévoit la nomination d’expert soit nommé directement par le tribunal, ou sur proposition de l’administrateur judiciaire. Il peut s’agir d’expert comptable, de commissaire aux comptes, d’expert de l’environnement. Ces experts sont utiles, mais on peut regretter une sorte de quasi automatisme dans leur nomination. Quand il faut établir le bilan financier économique et social de l’entreprise, nécessairement il faut un expert. 8. les publicités Le jugement d’ouverture : est un acte juridictionnel, soumis à publicité, publicité renforcée pour un redressement judiciaire ou liquidation judiciaire. La sauvegarde quand à elle est rendue public mais on fait très attention à ne pas inquiéter les tiers. Il y a une publicité générale : journaux d’annonce légale, l’inscription du Registre du commerce, et le bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BONAC). L’information individuelle : ensemble des individus qui recevra des informations personnalisées. Exemple : les créanciers, le chef d’entreprise, les mandataires. 9. Les voies de recours S’agissant du jugement d’ouverture. Les voies de recours dérogent au droit commun : Le jugement d’ouverture, est immédiatement exécutoire (si appel il y a il n’est pas suspensif). En raison en est, la raison d’urgence. Si appel il y a, le délai est très court : 10 jours (pratiquement la notion de bref délai du droit civil) Si l’appel est rejeté, le pourvoi en cassation est ouvert dans les mêmes conditions qu’un pourvoi en cassation ordinaire. Conclusion : Le jour du jugement d’ouverture, malgré la loi de 2005 qui introduit la sauvegarde, la procédure déclenchée par le jugement d’ouverture est extrêmement lourde. Quels sont les intervenants qui vont accompagnés la procédure ? Le président du tribunal, le juge commissaire, le procureur, le représentant des salariés, l’administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire, les experts, le débiteur, le conciliateur si conciliation il y a eu (pas à retenir). En matière de procédure collective : La procédure normale est la sauvegarde qui devrait être utilisée (loi de 2005), la liquidation et le redressement judiciaire devraient être exceptionnelles (ils utilisent une grande partie du régime de la sauvegarde). Section II : La Sauvegarde Le législateur a souhaité procédé à cette réforme de la difficulté économique de l’entreprise avec l’introduction de la sauvegarde, car le constat était le suivant : il y a deux ans, dans 90% des cas l’entreprise qui entrait en procédure collective était liquidée, et entrainait 300 000 licenciements. Le régime juridique des difficultés de l’entreprise (de 1985) était un échec, d’où l’intention du législateur de réformer ce régime avec trois axes de réflexion : intervenir le plus tôt possible dans les difficultés économiques, donner les moyens les plus large en droit pour négocier un plan de réorganisation de l’entreprise et surtout d’aménager la dette. Avec un objectif important : diminuer le coût des procédures, moins la procédure est onéreuse plus les créanciers reçoivent. De ces objectifs est né le régime de la procédure de sauvegarde. Le chef d’entreprise est responsabilisé (il déclenche la procédure et reste à la tête de son entreprise). La procédure de sauvegarde maintient la suspension provisoire des poursuites (les créanciers qui agissaient contre les débiteurs devant les tribunaux voient ces actions judiciaires gelées). L’état pour la première fois, est traité comme un partenaire capable et susceptible de voir minorer sa créance. L’administration fiscale est un créancier plus ou moins ordinaire. En réalité le mécanisme de la sauvegarde est totalement inspiré du droit américain,  « le chapitre 11 » qui est un véritable droit de tout citoyen américain, entreprise ou non de bénéficier d’une protection qui a notamment pour effet principale de purger les dettes. Ouverture de la procédure L620-1 du code du commerce : affirme, il est institué qu’une procédure de sauvegarde sur demande d’un débiteur, qui n’est pas en mesure de surmonter les difficultés qui vont le conduire à la cessation de paiement. Contrairement à la phase précédente, la conciliation, ou même en cessation de paiement, l’entreprise possédait les moyens de s’en sortir au travers d’un plan homologué ; en matière de sauvegarde la situation économique de l’entreprise ne lui permet pas de s’en sortir seule. Le fait de savoir que la sauvegarde est performante, à condition d’agir à l’avance est motivante. La sauvegarde est un outil pertinent conditionnée par la situation de cassation de paiement et donc oblige à agir très tôt, mais cela demande que les débiteurs sachent qu’il faut agir en cessation de paiement et ce n’est pas évident. Article L620-1 : décrit qui demande la sauvegarde et à quelle condition (cessation de paiement + entreprise qui ne peut s’en sortir seule). C’est que jugement d’ouverture qui doit choisir entre les 3 régimes (liquidation, redressement ou sauvegarde) mais il est rare que ce tribunal est tune information parfaite de la situation des entreprises en difficultés. Le tribunal opte automatiquement en procédure de sauvegarde quitte à la transformer rapidement en liquidation ou redressement, excepté si c’est la liquidation ou le redressement qui s’impose. Le jugement d’ouverture prononcera une sauvegarde par sécurité. L’article L611-12 précise quand cas de sauvegarde (à l’identique pour liquidation ou redressement judiciaire) il est mit fin de plein droit à l’accord de conciliation quand il en existe un, et de ce simple fait les créanciers retrouvent l’intégralité de leur droit. Sa lecture peut entrainer un risque d’erreur. Les personnes concernées : toutes les entreprises individuelles ou non, civiles ou commerciales. Compris les professions libérales réglementées. La notion de sauvegarde doit être le régime principal. Aux yeux des professionnels il n’y a pas d’apport déterminant. Il y a tout un aspect psychologique dans cette loi qui peut être donne plus envie au dirigeant de déclencher cette procédure, mais il n’y a pas un effet déterminant. L’article L621-1 : le tribunal, statut s’agissant de l’ouverture de la sauvegarde après avoir entendu le débiteur ainsi que les représentants du comité d’entreprise quand il existe, voir les délégués. S’agissant de cette période d’ouverture, le tribunal peut se faire assister d’un juge qu’il a nommé à cet effet voir par des experts. Cet article règle la façon, le moment ou le tribunal va se décider, les auditions sont obligatoires, éventuellement le juge et éventuellement les expertise. L’article L621-2 : à cet instant il y a ouverture d’une procédure de sauvegarde, cet article oblige à ouvrir une période d’observation de 6 mois. Ce jugement d’ouverture, nomme le juge commissaire dont l’un des objectifs est d’assurer une procédure rapide et également sont nommés les mandataires de justice à savoir l’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire. L’article L622-1 : la procédure se déroule, et cet article qui concerne la mission de l’administrateur judiciaire affirme que le dirigeant de l’entreprise continue de gérer celle-ci sous la surveillance ou l’assistance de l’administrateur judiciaire. L’article L622-20 : concerne-lui le mandataire judiciaire, et lui confie la mission d’agir dans le seul intérêt des créanciers (intérêt collectif). L’entreprise pendant la période d’observation Une succession d’articles gère le comportement de ces entreprises : Article L622-1 : le dirigeant continue de diriger l’entreprise, mais plus important encore, ce même dirigeant continue de gérer son patrimoine personnel, Celui qui n’est pas compris dans la mission de l’administrateur article L622-3. Article L622-6 : commande de dresser un inventaire du patrimoine du débiteur, le détail de ce patrimoine c’est la personne qui supporte la procédure collective. Et à cet instant, la photographie de son patrimoine dépend de la forme juridique d’exploitation de l’entreprise. Si l’exploitation est une entreprise individuelle : le patrimoine dont il est question c’est le seul patrimoine de l’entrepreneur personne physique. Sans distinction des activités professionnelles ou non, il s’agit la de l’ensemble de son patrimoine. En revanche si le débiteur est une personne morale, une société, il faut distinguer entre les sociétés dites de personne (pour lesquelles l’inventaire du patrimoine augmenté de la responsabilité conjointe ou solidaire des associés revient à la situation que l’on vient de viser). Pour les sociétés de personnes, on en revient en termes de solution juridique à la même situation que celle de l’entrepreneur individuel en risque. Pour les sociétés dites de capitaux ou assimilées (SARL), effectivement la l’inventaire du patrimoine ne concerne que la société et non le patrimoine des associés sauf cas particuliers. Article L622-7 : Le jugement d’ouverture donc ici sauvegarde, interdit au débiteur d’entreprise de payer les créances qui sont nées avant ce jugement. Tous les créanciers dont les créances étaient exigibles lors de l’ouverture sont bloqués. Il faut dresser un bilan économique de cette société pendant l’observation et les experts ne pourraient jamais avoir une vision claire de la situation et évaluer les dettes réelles, donc il faut tout bloquer et figer le paiement des créances. Mais ce même article ajoute, sauf créance particulière en particulier celle munie d’une sûreté. Exemple : le banquier prend un hypothèque sur l’immeuble il peut être intéressant pendant cette période d’observation vendre cette immeuble pour que l’entreprise récupère de la trésorerie mais pour cela il faudra désintéresser les créanciers munis de la sûreté. Article L622-17 : en revanche, les créances nées après le jugement d’ouverture, sont elles normalement payées. La raison en est qu’en matière de sauvegarde l’entreprise continue son activité, si les créanciers après le jugement d’ouverture livraient des marchandises dont ils savaient qu’ils ne seront pas payés, arrêtent de livrer les marchandises. Et bien la ils seront sûre d’être payé avec cette mesure. Article L622-22 : Le principe de cet article veut que les poursuites judiciaires qui sont en cours au moment du jugement d’ouverture contre le débiteur soient interrompues. Qui poursuit ? Les créanciers. Elles sont interrompue jusqu’au moment ou la créance du créancier est déclaré auprès de l’administrateur judiciaire (travail du mandataire judiciaire). Cette déclaration validée permettrait aux créanciers en théorie, de reprendre de pleins droits la procédure qu’il avait commencée. Ce qui a priori semble être un véritable inconvénient. Mais en réalité, il n’y a aucun problème car les poursuites quand elles sont reprises ne peuvent concerner que le montant que la fixation de ce montant de cette créance ce qui n’est pas la même chose, c’est le rôle du mandataire judiciaire de récupérer les créances et de les valider dans leur montant. Cette possibilité de reprise de la procédure est très rare car le mandataire judiciaire fait son travail. Elaboration du bilan de l’entreprise Ce bilan intègre l’obligation de vérifier les points suivants : La situation économique de l’entreprise La situation sociale (de vérifier s’il n’y a pas de tension dans l’entreprise, car quand l’entreprise est en croit à des tensions sociales le redressement est quasi impossible) Un bilan environnemental : Dans quel espace l’entreprise se déplace t’elle ? qu’elle est l’état de la concurrence ? permet d’avoir une meilleure appréciation de la situation de l’entreprise. Article L623-1 : décrit les intervenants, l’administrateur judiciaire, le ou les dirigeants et les experts. Détermination du patrimoine du débiteur : la liste des créances, est transmise au juge Article L624-3 et 1, article L624-5 préserve les droits du conjoint et ne vaut que dans une situation juridique bien déterminée de l’entreprise individuelle. Eventuellement, dans les sociétés de capitaux, lorsque la responsabilité des dirigeants ou des associés est mise en cause. Quand cet article joue tout dépend du régime matrimonial, si c’est un régime de séparation cela est plus protecteur (un chef d’entreprise peut positionner dans le patrimoine de son conjoint des biens qu’il veut mettre à l’abri mais avec le risque de divorce) qu’un régime de droit communs. Quand ce conjoint à un patrimoine autonome protégé il doit établir la liste de ses biens pour qu’ils ne soient pas entrainés dans la faillite de l’entreprise. Les créances du contrat de travail : le régime de protection de ces créances (salaires impayés, comment sont ils payés ?). Article L625-1 : le représentant des créanciers aidé par le représentant des salariés établis la liste des créances qui résulte du contrat de travail, créance déposé au greffe du tribunal pour la publicité (les salariés peuvent vérifier que la créance est bien quantifiée). Article L625-7 : ces créances concernant les salaires sont garanties par des sûretés légales qui sont des privilèges, deux privilèges : le privilège ordinaire et le super privilège des salaires. S’agissant du code du travail ces privilèges sont visés aux articles anciennement article L143-10 et suivants et les mêmes privilèges sont également organisés dans le code civil : article 2101-4e et 2104-2e. L’article L625-9 ajoute qu’au-delà du régime légal des sûretés, le paiement des créances salariales est garantit par une assurance obligatoire mise en œuvre par une association et qui est crée par les organismes professionnels. Anciennement l’article L143-11 et suivant du code du travail. S’agissant de ces supers privilèges et de cette association qui garantie le paiement des salaires impayés sera vue par la suite. Les privilèges et l’assurance n’entre pas en concurrence normalement seul le privilège et le super privilège doivent assurer le paiement de ces salaires. Mais la réalité de la difficulté de l’entreprise est que lorsque le tribunal s’en inquiète il n’y a plus rien à faire et donc ces privilèges existent mais jouent sur des valeurs zéro. C’est pour cela que les assurances ont été crée quand les privilèges n’apportent pas de solution économique. Le plan de sauvegarde : Article L626-1 alinéa 1 conditionne l’arrêté du plan de sauvegarde qui lui est mis en œuvre à la fin de la période d’observation de 6 mois. Ce plan est dressé à la condition qu’il existe une possibilité sérieuse de l’entreprise d’être sauvegardé. Toutes interprétation est possible. Plus l’entreprise sera un sujet sensible dans un bassin économique donné plus la possibilité sérieuse sera plus largement acceptée. Elaboration du plan : cet article exige que soit détaillé et déterminé les moyens de redressement économique et que soit déterminée la façon dont le passif (dette) vont être réglé avec une exigence, le premier paiement ne peut jamais intervenir à plus d’un an. Ce même plan peut prévoir le remplacement des dirigeants et même économiquement décider de céder une ou plusieurs branches d’activité. Le tribunal arrête le plan, dans un jugement ce tribunal statu au vue du rapport des experts et de l’administrateur. Le tribunal vérifie bien qu’une personne est désignée pour surveiller l’exécution du plan et ce jugement qui valide le plan rend les dispositions du plan opposable à tous ; il a une force particulière L626-11. L’exécution du plan : le tribunal veille à ce qu’une personne soit désignée, le commissaire à l’exécution du plan (administrateur judiciaire ou mandataire judiciaire) et son rôle est de rendre compte au tribunal d’un éventuel défaut dans l’exécution du plan. Conclusion : Il n’y a pas aujourd’hui de possibilité d’affirmer que la loi est un succès, le principal handicap est que la sauvegarde exige qu’il n’y ait pas de cessation de paiement. Sauf quand les entrepreneurs déclarent très vite leur difficultés. Sauvegarde : orientation souhaitée par le législateur, donner les moyens à l’entreprise de se sortir des difficultés. C’est le cœur de la loi sur la difficulté de l’entreprise. L’échec de la sauvegarde avec la liquidation et le redressement judicaire sont vécus comme des échecs par la loi. La volonté du législateur ne pèse aucun poids au regarde de la réalité économique. (9 entreprises sur 10 sont liquidées). Section 3 : le redressement judiciaire Conditions d’ouverture du redressement judiciaire Lorsque le mécanisme de la sauvegarde se révèle impossible parce qu’il y a cessation de paiement, mais qu’inversement, liquider l’entreprise ne s’impose pas, l’entreprise est placée en procédure de redressement judiciaire. La loi indique que les « règles de la sauvegarde sont applicables au redressement judiciaire ». Règles particulières au redressement Pour l’essentiel, L. 631-19 et L. 631-20. L. 631-19 permet de gérer la situation dans laquelle il y a licenciement économique. (Prévus dans le cadre du plan de redressement). Si licenciement il y a, ils sont proposés au tribunal qui ne décidera qu’après avoir entendu ou consulter les instances salariales (exemple le C.E, les délégués syndicaux, délégués du personnel). L. 631-20 organise des règles spécifiques s’agissant des garants (ceux qui ont garanties) un débiteur placé sous redressement judiciaire. Le dirigeant est dessaisit de la direction de l’entreprise au profit de l’administrateur judiciaire. A retenir : le dirigeant ne dirige plus contrairement à la sauvegarde. Section 4 : la liquidation judiciaire S’agissant de la liquidation judiciaire, il s’agit d’un cas de dissolution de l’entreprise, juridiquement la dissolution entraîne de plein droit la liquidation. Il reste que cette règle dissolution/ liquidation extrêmement souple quand il s’agit des autres cas de dissolution (le liquidateur peut être un associé) ce régime de souplesse n’est certainement pas de mise s’agissant de dissolution de liquidation, résultat du jugement du tribunal prononçant la liquidation judiciaire. Régime de liquidation issu de la dissolution de liquidation, extrêmement contraignant). L. 640-1 qui décrit la liquidation judiciaire, à savoir une procédure destinée à mettre fin à l’activité de l’entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et biens. (La faillite). Il y a donc trois formes en matière de liquidation judiciaire : La vente totale des biens Session globale ou partielle des activités Economiquement, le résultat est strictement identique pour le débiteur. En revanche dans le premier cas, c’est une vente chose par chose alors que dans le second cas ce sont des branches d’activités complètes (petites activités). La liquidation judiciaire offre une procédure de possibilité (pas d’experts, pas d’audition, dans certains cas extrêmes le débiteur est chargé de la conservation de tous les documents de la liquidation qu’il doit fournir sur demande aux différents intéressés). Cas extrêmes. Par exemple : une PME victime de fausses factures, le dirigeant a cessé son activité et par soucis de bonne foi il a réglé toutes les factures. Il n’a pas pu liquider l’entreprise. Aujourd’hui l’administration fiscale demande la liquidation mais le juge a vu qu’il n’y avait aucune plainte. Même dans ce cas, il peut y avoir une interdiction de diriger. Situation rarissime. La loi de juillet 2005 en a fait une procédure totalement autonome, déconnectée du régime de la sauvegarde et du redressement. Son champ d’application : concerne les mêmes personnes que la sauvegarde. Les cause d’ouverture C’est une cessation de paiement et un redressement impossible. Résultat : il n’est plus nécessaire de passer par une phase d’observation. 2. Les personnes concernées L. 640-2 : les personnes concernées sont les mêmes en matière de sauvegarde et de redressement judiciaire. Comment le dirigeant va-t-il se comporter face à des professions règlementées (médecins, avocats). 3. Le jugement d’ouverture Procédure autonome mais cela n’empêche que le tribunal doit procéder à la désignation des organes de la procédure. Il y a au moins deux organes désignés ; le juge commissaire et le mandataire liquidateur. La liquidation judiciaire est prononcée au cours d’une période d’observation mais il est possible qu’au moment du jugement d’ouverture. (A l’origine il s’agissait soit d’une sauvegarde soit redressement judiciaire). L’administrateur judiciaire a également été nommé et un mandataire judiciaire. Que deviennent ces auxiliaires de justice lorsqu’il y a sauvegarde (…) en liquidation judiciaire ? A l’évidence, l’entreprise qui n’a aucun avenir va être liquidée : il n’est plus nécessaire de la gérer. Automatiquement l’administrateur judiciaire disparaît. Le mandataire judiciaire qui a été nommé pour être le représentant des créanciers. Ce mandataire judiciaire devient automatiquement le mandateur liquidateur. Quel que soit la première ou la seconde hypothèse, dès qu’il est nommé, il doit immédiatement établir un rapport concernant la situation économique et patrimoniale du débiteur. Ce liquidateur va procéder aux opérations de liquidation ou éventuellement session partielle d’actifs. Bien évidemment il vérifie les créances. La liquidation des actifs doit servir en théorie à désintéresser le créancier. Section 5 : Les sanctions et voies de recours S’appliquent quelle que soit la nature juridique de la procédure. La nouvelle loi a très peu modifié la loi ancienne. Les responsabilités et sanctions Les responsabilités patrimoniales L. 650-1 L. 650-1 : la rédaction de cet article était attendu avec impatience par les banquiers. L’esprit de l’article est de limiter les actions en responsabilité pour soutient abusif. (Antérieurement à cet article, la JP avait estimé que dans le cas d’une entreprise en difficulté qui sollicitait un crédit auprès de son banquier et que ce dernier l’accordait sous conditions par exemple que l’entreprise licencie ou qu’elle cède certains actifs pour améliorer sa trésorerie, la banque était considérée comme s’étant ingérée dans la gestion de l’entreprise et par la même considérée comme associée ou dirigeant de faits). C’est un peu la solution des sociétés crées de faits. Conséquence pour la banque : elle était amenée à assumer les dettes impayées de l’entreprise. (…). D’où l’extrême méfiance des banques qui n’étaient guère incitées à prêter aux entreprises). L. 650-1 : dégage les banquiers de cette responsabilité mais possibilité pour les entreprises qui ont besoin de trésorerie de pouvoir plus facilement faire la demande auprès des banques. En matière de modification apportée par la loi nouvelle, c’est la seule modification. Responsabilité pour insuffisance d’actifs L. 650-2 : insuffisance d’actif, potentiellement c’est une menace réelle. C’est quelque chose que l’on rencontre constamment. Cet article prévoit cette sanction dans des cas précis : en cas de résolution du plan de sauvegarde, résolution du plan de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire. La phase juridique en amont de la sauvegarde n’est pas concernée par cette sanction. Mais prévoir la sanction est une chose encore faut-il organiser son fondement. Ici, faute de gestion ; il faudra démontrer la faute, prouver, démontrer qu’elle a causé un dommage et le lien de causalité. En réalité, la JP a définit la notion de faute de gestion de manière tellement large que cette sanction peut rapidement être appliquée au débiteur. JP : un administrateur souvent absent (qui ne participe pas aux délibérations du conseil) mais qui pourtant recevait des jetons de présence. Cette absence a été considérée comme une faute qui a engagée sa responsabilité. L’obligation au paiement des dettes sociales Nouvelle sanction de la loi de juillet 2005 ; sanction patrimoniale mais elle est limitée à la situation de liquidation judiciaire. Là encore, il est nécessaire qu’il y ait une faute. Premier cas de faute (du débiteur) : disposer des biens de la personne morale comme des siens. C’est de l’abus de bien social. Renforce une obligation des dettes sociales. Autre faute : utiliser le crédit de la personne morale dans un usage contraire à l’intérêt de celle-ci. (Le point de droit : l’intérêt de l’entreprise est seulement déterminé par le groupe majoritaire, seul le groupe majoritaire détermine l’intérêt de l’entreprise). Finalement, on en revient à la première hypothèse à savoir qu’il s’agirait d’utiliser le crédit de la personne morale (entreprise) dans l’unique intérêt du groupe majoritaire ce qui revient à un abus de bien social. Le législateur de 2005 a tout de même voulu que cette sanction ne se cumule pas avec l’action en comblement de passif. Faillite personnelle et autre interdit Ce sont des mesures facultatives applicables uniquement en cas de redressement ou liquidation judiciaire, autrement dit jamais en cas de sauvegarde ou conciliation. La sanction peut être l’interdiction de diriger. Cas de déclenchement, il y en a 6. Ils sont visés à l’article L. 653-5 du 2ème au 6ème code de commerce. Les effets de ces cas de déclenchement : interdiction de gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entité économique quelle qu’elle soit. Cette mesure peut être levée par le juge à tout instant. La banqueroute L. 654-2 : sanctionne la banqueroute lorsque 4 comportements fautifs sont vérifiés par l’article. C’est l’une des sanctions les plus lourdes (jusqu’à 5 ans de prison). Heureusement pour les entrepreneurs, cette sanction est liée à l’existence d’un délit et pas quasi-délit. L’attention délictueuse est une faute intentionnelle. Chapitre 3 : La protection des salaires impayés dans le cadre des procédures collectives En dehors de la procédure collective il y a une discrimination faite, car la loi ne s’intéresse pas aux salaires impayés qui ne sont pas dans le cadre d’une procédure collective. I - Les suretés Une sureté donne à une créance la sécurité de son paiement. Le débiteur accorde aux créanciers sur ses biens propres, ou ceux d’un tiers une action prioritaire (une sureté réelle) ou une action supplémentaire (sureté personnelle). Sureté réelle : des biens (meubles, immeubles) qui sont affectés directement aux paiements de la créance. Sureté personnelle : une personne s’engage à payer une créance. Il faut admettre, que la notion de sureté en droit n’existe pas en tant que tel car il existe une multitude de sureté toutes avec des régimes juridiques différents. C’est une prérogative d’être payé en priorité comparé aux autres créanciers, par la technique d’affectation d’un bien ou l’engagement d’une personne. Les suretés personnelles Le cautionnement : qui peut être conventionnel (les partis le décident entre eux), ou le cautionnement peut être légal (la loi l’impose), il existe aussi le cautionnement judiciaire et réel. L’aval : c’est plus ou moins la technique du cautionnement, mais avec des différences. Exemple : l’aval en matière d’effet de commerce, il n’y a pas de cautionnement. La solidarité : toujours présumée en matière commerciale, en matière civile elle résulte du civil. La solidarité en matière de paiement, cela signifie que le créancier quand il a en face de lui plusieurs débiteurs, peut se retourner contre le débiteur le plus solvable pour la totalité de la dette. Les lettres d’intention : cas d’un dirigeant d’une société mère qui a une filiale, pour que cette filiale obtienne des facilités de trésorerie, le dirigeant écrit à son banquier et prend l’engagement de son sérieux pour ses filiales, pour rassurer le banquiers pour qu’il aide les filiales, mais il n’y a pas de garantie formelle. La filiale à eu des facilités banquières mais a eu des difficultés économiques, la société mère à été condamnée à payer les dettes de la filiales vis-à-vis du banquier, la banque se fondant sur cette lettre. Donc ne pas s’engager dans une lettre sur sa solvabilité. Les suretés réelles Chose meuble ou immeuble donné en garantie. On distingue trois catégories : les privilèges, le nantissement, et l’hypothèque. Les privilèges : A la différence du nantissement et de l’hypothèque qui sont des garanties prises sur un bien identifié, le privilège est assis sur un ensemble de bien. Les privilèges qui garantissent les salaires, ils sont assis sur un ensemble de bien. Il n’ y a en droit positif, qu’un seul type de sureté portant non sur un bien déterminé mais sur un ensemble de bien fluctuant qui seraient par exemple l’actif du débiteur sous procédures collectives, cette sureté la qui porte sur un ensemble fluctuant, cela s’appel un privilège général. S’agissant du jeu de cette sureté, sa traduction en somme d’argent, elle ne repose pas sur la technique de l’affectation, mais sa traduction monétaire résulte d’une hiérarchie entre créances. Le nantissement : première sureté des meubles, exemple : le fond de commerce, droits sociaux. L’hypothèque : ne s’applique que sur les immeubles. Si le client du banquier est en déconfiture et qu’il a financé le siège social, il pourra vendre le siège social et récupérer son argent. Les banques bradent l’immeuble, les banquiers vivent cela comme une catastrophe professionnel donc le prix de vente de l’immeuble arrivent à ne pas couvrir les frais financier du prêt. Les privilèges généraux Non pas en termes de définition, mais en termes de positionnement dans la hiérarchie. Les privilèges généraux portants sur un ensemble de biens C’est la notion d’actif de l’entreprise alors ces privilèges portent sur des meubles et des immeubles confondus. Ces privilèges sont les privilèges des frais de justice, le privilège des salaires (qui se subdivise en deux : le privilège ordinaire et super privilège), et le privilège de la procédure collective. Les privilèges généraux mobiliers C’est toujours l’actif du débiteur, mais son actif n’est composé que de meuble. Il y a des privilèges privés : frais maladie, funéraire, de subsistance, et les privilèges du trésor. La hiérarchie des privilèges : Les frais de justice : sont payés en premier. Les privilèges de trésor du premier rang. Heureusement, ces privilèges de premiers rangs sont très rares. Les frais funéraires : c’est un privilège général qui ne porte que sur les meubles. Les frais de maladie : uniquement sur l’actif mobilier. Le privilège des salaires : porte que les meubles et immeubles, il a un excellent rang. Les privilèges du trésor de second rang : après il ne reste plus rien ! Comment sont assurés le paiement des salaires ? II - Paiement des salaires impayés en cours de procédure collective Le privilège dit de « la procédure collective » Il est dédié au paiement de toutes les créances, mais le paiement du salaire est une créance donc le salaire bénéficie de ce privilège. Ce privilège ne vient pas perturber ce que l’on a vue sur les suretés (conflit et leur classement) car il est hors concours, car juste destiné à faire fonctionner l’entreprise pendant les 6 mois de la période d’observation voir plus si le délai est prolongé. Pour mémoire, les créances nées avant le jugement d’ouverture sont gelées alors que les créances nées après le jugement d’ouverture sont immédiatement payées, pour favoriser le fonctionnement de l’entreprise et ne pas décourager les fournisseurs. Les salaires étant une créance sont payés, ils ont une caractéristiques évidente, ce privilège est destiné à payer immédiatement toutes les créances donc dans l’esprit de ce privilège il n’y a pas de retard dans le paiement pendant la période d’observation donc ne concerne pas les salaires impayés. Le privilège ordinaire des salaires Il est destiné à gérer la situation des salaires impayés, son rendement est très médiocre. Les bénéficiaires : L3253-1 Code du travail, il s’agit de tous les salariés et apprentis augmenté de quelques particularismes notamment pour les enfants des exploitants agricoles etc. Créance garantie : il s’agit des rémunérations telles que le salaire fixe, salaire proportionnel, les commissions, les diverses primes (ancienneté, rendement etc.), la participation n’est pas couverte par ce privilège, en revanche le législateur à introduit plus tard dans l’assiette du privilège les somme due par l’employeur dans le cadre de mécanisme de la lutte contre le chômage (convention de conversion, stage professionnels etc.) L’étendue du privilège : il s’agit de la rémunération impayée des 6 derniers mois sauf pour les gens de service (hôtellerie) pour lesquels il s’agit du salaire de l’année échue ou de l’année courante. Pour ces 6 derniers mois, lesquels sont pris en charge ? ce qui précèdent le jugement d’ouverture ou les 6 derniers mois impayés quelque soit leurs positionnement dans le temps ? ce sont les 6 derniers mois impayés qui sont couverts par le privilège. Le super privilège Il passe avant tous les autres privilèges important, ce privilège à été instauré par le décret de loi du 8 Août 1935 (au sens de la constitution de la 3e république équivaut à une loi). Ce super privilège est codifié aux articles L 3553-2 et 3553-4 du code du travail et L621-131 du code du commerce. Pour les difficultés économiques : Ordonnance du 18 décembre 2008 applicable le 15 Février 2009 qui vient modifier la loi de 2005 dite des difficultés économiques de l’entreprise. Après deux années de pratique il s’agit d’une mise à niveau pour améliorer la pratique. Contrairement au privilège ordinaire, ce super privilège repose dans son régime juridique sur un fondement « alimentaire ». Ce qui nous renvoi aux règles du code civil (inutile de s’y reporté). Un aliment en matière civil : exemple obligation d’entretien des ascendants vers les descendants, obligation incontournable au descendant mineur ou étudiant. S’agissant de ce super privilège, il a au moins un intérêt : Le super privilège permet le paiement des salaires dans un bref délai, immédiatement. Par exemple : le bref délai sur les toutes premières sommes que le liquidateur récupère. Objectivement cette notion n’accepte pas un délai de 3 mois, 6 mois. Contenu de son caractère alimentaire et du régime juridique appliqué cet avantage en termes de paiement explique que l’existence de ce super privilège est conditionné à l’ouverture d’une procédure collective. En matière de difficultés de l’entreprise il y a une discrimination entre les salariés impayés dont l’entreprise est sous le cou ou non d’une procédure collective. Dans le cas ou l’entreprise n’est pas sous procédure collective, on conçoit que les salaires impayés sont temporaires car on suppose que l’entreprise va se relever, donc ils ne l’ont pas. Cette discrimination est contraire au régime alimentaire, car dans ce régime aucunes discriminations n’est faire concernant l’état du bénéficiaire. Quels sont les salaires garantis protégés par ce super privilège ? A l’intérieur des 6 mois que protègent le privilège ordinaire, les 60 derniers jours sont protégés par le super privilège. Sur les deux derniers mois il y a le super privilège qui lui permet de capter les toutes premières sommes qui rentrent dans l’entreprise pour payer ce super privilège grâce au fondement alimentaire. Ce fondement alimentaire réapparaît aussi quant à son plafonnement auquel il est soumis, le plafonnement est le double (pas à retenir) du plafond mensuel des cotisations de sécurité sociale. Garanties subsidiaires* Dans l’hypothèse ou le jeu du privilège ordinaire et du super privilège des salaires, ne permet pas le paiement total ou partiel de la créance que son les salaires impayés, il a été mis en place un mécanisme subsidiaire qui fonctionne sur le principe de l’assurance obligatoire. Les employeurs doivent souscrire à cette assurance qui prendra le relai. Cette assurance n’est pas une sureté. Elle n’intervient uniquement dans l’hypothèse que le privilège ordinaire ou super privilège n’aient pas de résultat, elle résulte d’une loi du 7 décembre 1973, codifiée aux articles L3253-6 et 3253-8 du code du travail. Cette assurance est AGS : Association nationale pour la Gestion du régime d’assurance des créances des salariés. Dès sa création l’AGS a été sous traitée aux ASSEDIC. N’intervenant qu’en second rideau dans le paiement des salaires impayés l’AGS intervient sur demande du représentant des créanciers définit dans le cadre d’une procédure collective. L’AGS Dans l’AGS est une assurance obligatoire ce n’est pas une sureté. Son but est de garantir l’insolvabilité de l’employeur dans le cadre d’une procédure collective. Cette assurance est enfermée dans une série de condition au nombre de 3 : Rationne personae : en fonction des bénéficiaires Rationne materiae : en raison de la matière Rationne temporise : en raison du temps, du moment Rationne Personae : les intervenants 3 types d’intervenants : les employeurs, salariés, organisme garant. Les employeurs : tous ceux visés par l’hypothèse d’une procédure collective. Les salariés : ceux de l’employeur qui sont tenues de cotiser, Article 3253-6 du code du travail. C’est également posé le problème récemment des travailleurs étrangers en situation irrégulière, car du fait de leur irrégularité concernant leur présence sur le territoire national, entraine en principe une cause de nullité du contrat de travail. En cas de difficulté économique de l’entreprise qui les emplois, pouvait-il avoir droit à cette garantie ? Aujourd’hui il est clairement indiqué que pour eux, même si leur contrat de travail supporte potentiellement une cause de nullité, ils bénéficient de l’AGS. L’organisme garant : c’est une association avec un particularisme très fort, elle est à l’origine exclusivement patronale (CGPME, CNPF, FAG) afin de mutualiser les risques de salaires impayés. La loi qui a consacré l’AGS est de 1973 pendant le choc pétrolier, période d’incertitude. L’association est né le 1 janvier 1974 avec pour mission de gérer le fond national de garantie des salaires (FNGS). L’AGS a conclut une convention avec l’UNEDIC en 1974 et une définitive en 1993 avec pour objectif de transférer au ASSEDIC la gestion du FNGS. Mission : encaisser les cotisations, verser les prestations aux salariés et agir contre l’employeur défaillant pour récupérer les sommes versées. Une fois qu’elle a payé elle devient créancière du débiteur de la procédure collective, elle cherche à récupérer ce qu’elle a payé sur les biens de l’entreprise. Une loi de janvier 1979, à imposé les entreprises de travail temporaire de fournir la même garantie avec une garantie de la garantie, qui est la suivante : en cas d’insuffisance de cette garantie fournie par les entreprises de travail temporaire l’entreprise qui utilise le service verse le complément. Dans ces circonstances, l’AGS n’intervient qu’en 3e rang. L’AGS étant un créancier peut agir devant les prudhommes pour contester l’existence du contrat de travail, en détruisant le contrat de travail elle se dégage des salaires impayés. Elles sont rares et la cour de cassation est très sévère concernant la contestation du contrat de travail faite par l’AGS. Cotisations : au 1er décembre 2008, dans le cadre de cotisation ASSEDIC, la cotisation patronale est de 0,10% de la masse salariale, et 0,35% en mars 2005. Cela indique qu’actuellement cette association est excédentaire, le taux d’appel a donc été réduit entre 2005 et 2008 ce qui est bon signe. Rationne Materiae Quelles sont les créances garanties ? Les créances salariales, les accessoires, les indemnités en cas de rupture. Mais il faut que la cause de l’obligation inexécutée, réside dans le contrat de travail. La créance salariale ne suffit pas quand elle est née à l’occasion du contrat de travail mais elle doit prendre sa source nécessairement dans le contrat de travail. Quelles sont les obligations qui niassent à l’occasion du contrat de travail mais qui ne sont pas dans le contrat ? Et non causés donc non couverte par l’AGS ? Les dommages et intérêts accordés aux salariés en raison d’une cause illégale de non concurrence sont nées à l’occasion de l’exécution du contrat de travail mais ne sont pas nées dans le contrat de travail. Ou l’indemnisation complémentaire dû à la victime d’un accident de travail en raison d’une faute inexcusable de l’employeur, elle n’est pas couverte pas l’AGS. Egalement, les sommes dues au titre d’une résistance de l’employeur telle qu’une condamnation judiciaire au frais de justice. Pas a retenir ! Ordonnance de décembre 2008 : but d’améliorer la possibilité pour les entreprises en difficultés de recourir à la sauvegarde. Il est aidé, les dettes seront planifiées sur plusieurs années. Le législateur à imaginer qu’au jour d’aujourd’hui les sauvegardes ne sont pas motivé par un état de cessation de paiement. Pour lui il y a sauvegarde car les entreprises n’ont pas tenu compte de l’exigence des difficultés dont elle ne peut assumer seule l’issue. Les difficultés qui permettent de recourir à la sauvegarde peuvent ne pas mener à la cessation de paiement. Nature des créances garanties : en raison de la composante de cette créance, la créance devait être liée au contrat de travail + y prendre sa source = créance causée. Loi 27 décembre 1996 : la garantie des salaires impayés englobe les cotisations et contribution sociale assises sur les salaires légaux. L’a AGS doit prendre en charge les salaires impayés mais aussi verser les cotisations URSSAF, CSG, CRDS, ASSEDIC, AGIRC, ARCCO. Objectif : que le salarié ne soit pas privé de salaire, et du droit à prestations contributives. Qui fixe ces créances ? Le représentant des créanciers, ce représentant établit une liste des créances. Ce relevé est soumis au représentant des salariés. Cette liste visée par le juge commissaire est l’ultime parcours déposé au grief du tribunal. Intérêt du grief est la publicité car cela permet aux autres salariés concernés d’agir devant le tribunal (les prud’hommes). III – La garantie rationae temporis Quelles sont les créances garanties ? Et à quel instant ? Article 3253-6 du code du travail : 3 catégories de créances en fonction de 3 phases chronologiques distinctes. Sont garanties les créances antérieures à la date du jugement (les plus courantes) Les créances de rupture : celles qui résultent de la rupture du contrat de travail pendant la période d’observation. Les créances de liquidation : rupture du contrat de travail avec un objet précis, n’est concerné que la liquidation judiciaire. Ces créances qu’elles existent après la liquidation judiciaire ou s’il existe un maintien provisoire de l’activité par la liquidation ceci est équivalent. Quand bien même il y a poursuite de l’activité, les créances nées à cette occasion sont protégées. Intérêt est de vérifier que l’assurance de l’AGS, n’entre pas en compétition avec le privilège de la procédure collective. Dès le jugement Les plafonds Il y a un plafond spécial et général. Plafond spécial : il va déterminer un espace de créances salariale dite « super privilégier ». Sur les salaires impayés il y aura 2 mois considérés comme étant super privilégié. Sur ces deux mois le plafond d’intervention de l’AGS = 2X maximum le plafond mensuel de la sécurité sociale. Si la procédure collective débouche sur une liquidation cela débouche sur un super privilège amélioré. Soit 3 fois le plafond mensuel de la sécurité sociale ou 1 fois et demie du salaire du salarié. Le plafond général : le montant maximum de la garantie est de 6 fois le plafond mensuel du calcul des contributions d’assurance chômage. A retenir : Comment fonctionne la sauvegarde, objectif, défaut. Redressement judiciaire même chose augmenté de certains détails etc. La sauvegarde quelles critique pouvons nous formuler ? Le rôle de l’administrateur judiciaire ? Du chef d’entreprise dans les différentes procédures collectives ? Intérêt de la conciliation ? Qu’est ce que l’AGS par rapport au privilège des salaires ? A éliminer : numérotation des articles, les détails (exemple le plafond général 6 fois).