Droit des affaires B

La loi de Mai 1968, revisitée par la loi de 2001, contient à elle seule plus de 550 articles. C’est un droit très lourd, très dense, extrêmement précis. Mais les juges n’appliquaient pas les sanctions pénales jusqu’à récemment. Aux USA les lois ne sont pas très précises mais les juges sanctionnent plus qu’en France Intérêt des sociétés Le commerçant personne physique ne fait qu’une activité à faire vivre lui-même et sa famille, et les sociétés cherchent à maximiser le profit. Les objectifs économiques ne sont plus les mêmes. Le commerçant personne physique est implanté dans le quartier etc. Mais la société c’est une vision au-delà, les frontière sont abolies, il y a un but économique. Ce dernier nécessite des moyens financiers dont une seule personne ne dispose pas. On réuni donc des personnes afin de mettre sur pied une puissance économique à travers des moyens financiers, économique, intellectuel, individuels, que la personne physique seule ne possède pas. La notion de société ne se justifie que lorsque le but économique pour être atteint nécessite de réunir des personnes qui n’ont aucun lien entre elles. Le second intérêt est un aspect de protection patrimoniale. La société permettrait donc une certaine protection du patrimoine en cas de « faillite », le patrimoine du dirigeant serait protéger ; au contraire du commerçant personne physique qui lui voit son patrimoine entièrement atteint par la faillite. Cette approche de protection patrimoniale est peut être vrai s’agissant des sociétés de capitaux et de la SARL, mais totalement inexacte s’agissant des sociétés de personne (société en nom collectif, société civile). Hypothèse 1 : Je suis commerçant, et je n’ai qu’un seul patrimoine (universalité). Mon patrimoine, en tant que commerçant personne physique, contient des immeuble, des meubles (voiture, tableaux), ma banque, mes emprunts et mon fonds de commerce. SI je fais de mauvaises affaires, les créanciers de mon fond de commerce vont saisir le reste de mon patrimoine. Hypothèse 2 : Je veux me protéger et protéger mon patrimoine, donc je crée une société. Cette dernière est une personne morale (contrairement à la personne physique, mais dans les deux cas, on à faire à une personne). Le fonds de commerce est exploité par la société. En contre partie, on devrait recevoir de l’argent. En réalité on reçoit des actions ou des parts. Le fonds de commerce périclite, il y a faillite. La société disparait. Et chez le commerçant, les actions disparaissent. Mais il reste le patrimoine de la personne physique. Quels sont les deux concepts de droit utilisé ? La théorie de l’universalité qui conduit à l’hypothèse 1. Alors que l’hypothèse 2 est justifiée par le concept de personnes morales et physiques. Ce schéma de protection ne fonctionnerait qu’à propos de la SA, des société de capitaux et de SARL, mais jamais concernant les sociétés de personne (on verra plus tard pourquoi). Et encore, s’agissant des sociétés de capitaux et de la SARL, si les dirigeants ont commis une faute de gestion, leur patrimoine peut être appelé en garantie. La plus récente de la jurisprudence aidée par la loi à tendance à mettre de plus en plus souvent en cause les dirigeants en termes de responsabilité patrimoniale. Cela conduit à observer que les dirigeants des sociétés de capitaux et de SARL est extrêmement menacés, lui aussi. Il n’y aurait donc que les associés non dirigeants qui bénéficieraient de cette protection, à condition qu’en tant qu’associé, il n’est jamais pesé dans la vie de la société. La contrepartie du risque pris par le commerçant, personne physique, est de s’enrichir. Mais quand l’enrichissement est fait dans le cadre de la loi, il ne doit pas être socialement puni. Il est légitime que le droit ait mis en place qui permet d’atteindre le patrimoine des dirigeants. Evidemment, la loi permet d’organiser l’insolvabilité (paradis fiscal, investissement à perpette à l’étranger). La législation des sociétés Le 1er code qu’il faut ouvrir en matière du droit des sociétés est le code civil. Le terme société n’est pas uniquement appliqué au commerce, il peut désigner des sociétés civiles. En revanche, les sociétés purement commerciales (SA, SARL) ne sont QUE dans le code de commerce. Il n’en demeure pas moins vrai que les règes fondamentale de la SA et de la SARL sont dans le code civil. En matière de société, le code de commerce reste le plus utilisé, parce que les sociétés commerciales sont les plus nombreuses, les plus puissantes et génèrent le plus de conflits. L’histoire de la législation : il suffit de se reporter au phénomène politique. La royauté est un pouvoir souverain absolu, le roi ne voulait pas de société ! La révolution et le XIXe siècle. Les révolutionnaires se sont aussi méfier du pouvoir financier des sociétés. Résultat, ce n’est que sous la contrainte du fait économique que le législateur a commencé à légiférer. Une première fois en Juillet 1867, ensuite, le législateur à légiférer au coup par coup de manière anarchique. Il est intervenu une seconde fois massivement avec la loi de Juillet 1966, avec l’objectif de rendre cohérent le droit des sociétés. Le dernier texte est la loi de Mai 2001 qui a remis à niveau notre droit, et a réorganisé le code du commerce tendant à lui donner une véritable logique. C’est un droit extrêmement récent. Nature juridique de la société  La société est un groupement de personne. Juridiquement, l’outil qui permet de réunir des personnes est le contrat. Si la société est un groupement de personne, nécessairement, elle est fondée sur la notion de contrat. Juridiquement, la société est un contrat. Pourtant, certaine solution du droit font douter de cette notion de société contrat. Exemple 1 : La société unipersonnelle. C’est une société avec une seule personne. En droit français, le contrat avec soi-même est ignoré. Alors comment accepté qu’une société puisse exister avec un seul associé, alors que c’est un contrat ? La société unipersonnelle a été empruntée au droit allemand. Mais le droit allemand connait le contrat avec soi-même. Exemple 2 : Quand on évoque la notion de contrat, on évoque bien entendu la liberté de consentement, et surtout la liberté de consigner dans le contrat la volonté des parties. Or, en matière de société, surtout en matière de société anonyme, la seule liberté qui existe c’est de choisir ou non de créer la SA. En revanche, quand il a été décidé de créer la SA, il n’y a plus de liberté, les règles contractuelles sont totalement imposées. C’est ce qui peut donc faire douter de la réalité du contrat. Il est intéressant de constater qu’au-delà de cette réflexion qui tendrait à nier le caractère contractuelle de la société, il y a potentiellement un risque énorme de décourager les entrepreneurs, à créer des sociétés de droit français, surtout que des pays voisins (style la Hollande) proposent un droit des sociétés extrêmement souple. Il a donc la un vrai risque de délocalisation du siège des entreprises. En conséquence, le législateur, plus que pour répondre à un strict besoin de conditions contractuelles a mis en œuvre la société par action simplifiée dite SAS (société par action simplifiée) dans laquelle il a une vraie liberté contractuelle, qui donne toute sa place aux règles du contrat. Solution : il faut affirmer qu’en droit français, globalement la société est un contrat, excepté dans les cas où la société est unipersonnelle. Il existe deux cas de société unipersonnelle = La SARL avec un associé unique qui s’appelle l’EURL (entreprise unipersonnel à responsabilité limitée ce sont les mêmes règles que la SARL + les 5-6 articles consacré à l’associé unique) ; ou également la société par action simplifié unipersonnelle dite SASU ! La classification des sociétés Le droit est normatif, il applique des normes. Etant normatif, indubitablement, le droit classe les normes ! Il n’y a pas de classement évident des sociétés. On a plusieurs possibilités. 1] Opposer les sociétés civiles aux sociétés commerciales. 2] Opposer les sociétés de personnes aux sociétés de capitaux 3] Opposer les sociétés morales aux sociétés non dotées de la personnalité morale La distinction société de personne société de capitaux est pertinente. Le choix de la forme sociale Quels sont les arguments qui conduisent à choisir une SARL, une SA, une SAS ? Le choix devrait se faire en fonction de l’importance de l’objectif économique. Objectif économique modeste = SARL , voire une société de personne ; Objectifs économiques importants en termes d’investissement = SA et SAS Chapitre 1 : Les règles communes aux sociétés Le fonctionnement d’une SARL ne peut répondre aux mêmes conditions de fonctionnement d’une SA a vocation internationale. Pourtant, ces sociétés sont unies par des règles communes. Ces règles communes concernent les éléments originaux des sociétés. Ils marquent et caractérisent profondément la société, à savoir le contrat de société et la personne morale ; Egalement, les règles de constitution et l’interruption de la société avec les règles de dissolution. I] Les éléments originaux des sociétés Nous savons maintenant que la société est un groupement, mais à cet instant, ce groupement que serait la société, rien ne le distingue d’autre groupement (exemple : les associations). Il y a pourtant une véritable différence entre ces groupements, alors quelles sont les règles de droit qui permette, en toute certitude, de savoir distinguer une société d’une association. Il existe deux éléments originaux qui permettent de distinguer les sociétés des autres groupements : ~ La notion de contrat : si tous les groupements sont fondés sur un contrat, le contrat de société présente des particularismes. ~ Les sociétés commerciales sont a priori dotées de la personnalité morale (exception faite des très particulières sociétés en participation, société créée de fait). Section 1 : Le contrat de société Tout groupement, quel qu’il soit, toute union de personnes qui souhaitent œuvrer en commun utilise le contrat. Ce dernier exige une qualité de consentement, une capacité, et évidemment, il exige également un objet et une cause licites. Mais pour le moment, il n’y a pas de distinction entre le contrat d’une société et d’une association (ce sont les mêmes critères qui sont exigés). Il est donc nécessaire de vérifier dans le code civil le contenu de l’article 1832 : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vu de partager les bénéfices ou de profiter de l’économie qu’il pourra en résulté. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes. » La première idée forte « est institué par deux ou plusieurs personnes ». La loi affirme donc bien que la société est un contrat. Mais que penser dans ces circonstances les sociétés unipersonnelles ? L’associé étant « unique » il ne peut y avoir de contrat, puisque le droit français ne connait pas le contrat avec soi-même. La loi se satisfait, dans ces circonstances, d’indiquer que la société est instituée. Globalement, la société est un contrat, excepté cas particulier : les sociétés unipersonnelles. Ce contrat ne présente à cet instant pas de particularisme déterminant, comparé à l’association. Ce contrat de société doit comporter des apports (c’est la notion de biens) dans un but bien précis (celui du profit) [Notion de profit et … bénéfice ou économie] + œuvre commune (transposé en droit affectio societatis. Pour établir notion de contrat société, il faut vérifier les trois éléments précédents dans le contrat de groupement. Sous-section 1 : Les apports L’article 1832 du code civil exige, pour qu’il y ait société, que les associés affectent à une entreprise commune leur bien ou leur industrie. La société est une personne morale, elle doit donc avoir un patrimoine. Cette notion d’apport se vérifie en 3 catégories : Les apports en numéraire, les apports en nature et les apports en industrie. Les apports en numéraire : L’apport d’une somme d’argent est très certainement l’apport le plus commun. L’apport en nature : Plutôt que d’apporter du numéraire, l’associé apporte un bien qui lui appartient. Ce bien peut-être meuble ou immeuble. Peut-on apporter un bien dont on est titulaire que d’un démembrement ? (exemple : un usufruit). Dans le silence de la loi qui n’interdit pas, l’apport d’un démembrement est donc autorisé [ pas de démembrement au partiel]. Exemple d’apport en nature bien meuble incorporel : un brevet. Un associé peut être propriétaire d’un immeuble et il l’apporte à la société pour qu’il en face son siège social. Ces apports en nature posent l’important problème de la valorisation. Plus l’apport est important, et plus on a de titre. Plus on a de titre et plus la part détenu dans la société est importante. Mais ici la surévaluation concerne non seulement les autres associés (qui peuvent être lésés), mais surtout les tiers, pour la raison que la somme de la valeur des apports détermine le montant du capital. Ce dernier est une sécurité économique pour les tiers, s’agissant de leur créance, puisque plus la société détient du capital, plus on est assuré que la société à les moyens. LA solution du législateur est que pour certaines sociétés, l’apport doit être évalué par un professionnel que l’on appel un commissaire aux apports. Ce professionnel est désigné par une autorité externe à la société, aux associés, à savoir, le président du tribunal (article L 223-9 alinéa 4 du code de commerce). Ce commissaire fait un audit ; il examine le bien, détermine sa valeur. Il doit décrire la méthode de valorisation qu’il a utilisée. Quand l’expert remet son rapport avec la valeur du bien ; soit la valeur est acceptée par tous les associés, ou alors, ils la contestent et ne la retienne pas. Dans cette dernière solution, puisqu’ils font fit de l’opinion de l’expert, ils engagent, vis-à-vis des tiers, leur responsabilité patrimoniale à hauteur de la valeur qu’ils ont retenu pour ce bien. C’est la solution de la loi pour tenter de valorisé les apports des associés en nature. L’apport en industrie : Ce terme provient de la langue latine industria qui signifie « travail », « savoir-faire ». Autrement dit, l’apport en industrie est le fait d’un associé qui n’apporte pas de numéraire ni de bien, mais qui apporte tout simplement un savoir faire, une technique de travail qu’il maitrise, voire d’un carnet d’adresse, d’un relationnel etc. Compte tenu de la qualité de cet apport, l’associé en question ne peut pas être, dans la société, en état de subordination. La personne qui fait un apport en industrie ne peut pas être titulaire d’un contrat de travail, au moins pour la partie qui correspondrait à son apport. Compte tenu de la nature de cet apport, il est intimement lié à la personne de l’associé, le résultat est que cet apport est insaisissable. Cela signifie que les tiers ne peuvent pas l’utiliser pour se payer de leur créance. Cet apport ne donne aucune garantie au tiers, et pour cette raison, il ne participe pas au montant du capital, voire même est interdit dans certaines sociétés (exemple : les sociétés de capitaux). [Jusqu’à récemment, c’était également la solution pour les SARL, mais le législateur, très certainement dans le but d’encourager les jeunes créateurs d’entreprise, qui sont démunis de capitaux, mais qui ont un savoir-faire élevé, a autorisé l’apport en industrie pour les SARL]. Quels sont les trois catégories d’apport visé par l’article 1832 du code civil ? Lorsque les apports sont effectué dans le cadre d’une société déclarée : les apports sont écrits, ils existent, ils sont identifiés, ils sont réels. Peut-être qu’on aura une difficulté de valorisation des apports en nature, mais c’est tout. On n’aura pas de problème particulier. En revanche, plus grande est la difficulté dans les faits où la société n’a pas été voulue, ou a été voulu mais pas constitué, voire les statuts n’ont pas été rédigé, et pourtant, il y a exploitation. Exemple : Le concubin d’un commerçant participe au commerce. Il n’est pas payé et prête de l’argent. Ce n’est pas une situation exceptionnelle. Le prêt d’argent peut-il être un apport d’argent ? A certaines conditions, la jurisprudence répond oui. S’agissant de cette notion d’apport, il faut être vigilent au delà de ce qu’on croit savoir. Par ailleurs, le travail du concubin st-il un apport en industrie ? Encore une fois, la jurisprudence à certaines conditions peut répondre positivement. Les apports, la personne des apporteurs : Ce sont évidemment les associés, pour la raison qu’en contre partie de leur apport, en principe en pleine propriété, ce n’est pas le paiement d’un prix. Le contrat d’apport n’est pas un contrat de vente, parce qu’il n’y a pas paiement d’un prix. Ces droits sociaux s’appellent des parts sociales dans les sociétés de personne (telle que la société en nom collectif, la société civile immobilière, SARL) ; alors que s’agissant des sociétés de capitaux ces droits sociaux prennent l’appellation d’actions. LE régime juridique des parts sociales est profondément différent du régime juridique des actions, il ne faut donc pas les confondre. Que signifie associé fondateur ? S’agit-il de tous les associés qui étaient là au moment de la constitution de la société, ou s’agit-il des associés présent à la constitution mais qui aurait particulièrement agit ? La distinction n’a aucun intérêt. L’associé fondateur est l’associé présent lors de la constitution de la société. Ceci le distingue des associés qui rentreront plus tard en tant qu’associé dans la société. Il reste que juridiquement, en termes de responsabilité, le droit positif ne s’intéresse pas à savoir si l’associé était fondateur ou pas. La responsabilité découle du statut d’associer en fonction du type de société (de personne ou de capitaux). Quels sont les risques pour un associé fondateur qui agit par rapport a un qui n’agirait pas ou un autre qui serait rentré plus tard ? C’est une responsabilité patrimonial dans l’hypothèse à d’un acte où il aurait commis une faute. Sous-section 2 : Le partage des résultats L4article 1832 ne vise que l’intention de réaliser un bénéfice, ou une économie. Il n’en demeure pas moins que …. La notion de partage est indissociable de la notion de profit. C’est cette notion de partage qui distingue véritablement la société des autres groupements. Rien n’interdit à l’association de réaliser des profits. Mais, le profit n’est pas l’objectif essentiel. Mais l’association ne peut jamais distribuer, de partager ce bénéfice entre les membres. Il n’y aura jamais de société si au moment de la constitution il n’y a pas l’intention du profit ; Cette intention exige l’intention de la partager. C‘est ici qu’on a une véritable barrière entre le groupement société et les autres groupements. Le concept juridique de profit recèle deux idées : A la fois du bénéfice et de l’économie qui peut être réalisé, ainsi que les pertes. Le bénéfice Qu’est-ce qu’un bénéfice ? Dans un état de droit écrit, toute définition figure dans le code. L’article L 123-13 donne une définition du bénéfice purement comptable. En réalité, c’est la jurisprudence qui est intervenu et qui a défini de manière plus général : Arrêt de 1914, Caisse rurale de Malino : Le bénéfice est « un gain pécuniaire ou matériel qui ajoute à la fortune des associés. Manifestement, la définition jurisprudentielle est beaucoup plus large que celle du code. Cette définition permet de créer une barrière étanche entre le contrat de société aux termes duquel le bénéfice ajoute à la fortune des associés, alors que le bénéfice d’un groupement tel que l’association indubitablement ne s’ajoute pas à la fortune de « l’associé ». Le problème est né du fait du législateur en ce sens que le législateur a qualifié de société des groupements qui n’avaient pas pour objectif de faire partager par les associés le bénéfice. La notion d’économie Ces sociétés sont des sociétés d’assurance mutuelle, et la loi permet de propos au salarié un complément d’assurance maladie. Ce sont des sociétés de part la loi, mais ce ne sont pas des sociétés parce que leur objectif économique n’est pas de distribuer un profit avec leurs associés, mais de leur proposer une prestation au coût le plus bas. Le législateur avait conscience de l’incohérence de qualifier de société des groupements qui ne le sont pas au sens du droit. Il a donc voulu rendre cohérent le clan des sociétés. Avec la loi du 4 Janvier 1978, il affirme que dorénavant le bénéfice devient le partage du bénéfice ou de faire profiter aux associés d’une économie. Le législateur en voulant rationaliser le clan des sociétés, il a raillé pratiquement toutes les associations qui deviendraient des sociétés. L’association a un rôle prépondérant dans la société. La position du droit a été posée par un juriste : l’association ne devrait être requalifiée que lorsque son but prépondérant et unique serait de faire profiter d’une économie. Dans les associations loi 1901, il y a toujours un objectif désintéressé. Les pertes L’article 1832 du code civil envisage l’hypothèse des pertes. Résultat, lorsqu’il y a pertes, elles sont partagées entre les associées. Selon un régime juridique différent, s’il s’agit d’une société de personne (responsabilité patrimonial total ou une société de capitaux et SARL (la responsabilité patrimonial est limitée au montant des apports). Le bilan constate un déficit qui n’oblige pas les associés à intervenir d’une perte qualifié de définitive (en règle générale, la perte est constatée à la fin de la société). Quelque variantes, notamment une société continue son exploitation mais ne peut pas payer une dette qu’elle a vis-à-vis de son créancier. Les associés seront responsables. S’agissant des pertes, en la matière, il faut distinguer celle s’agissant de la responsabilité : l’obligation aux pertes, de la contribution aux pertes. L’obligation aux pertes : en fonction de la nature de la société ( civil ou commercial / société de personne ou société de capitaux) les associés doivent vis-à-vis des tiers supporter les dettes impayées par la société. La contribution aux dettes : C’est un rapport interne aux associés. Dans certaines circonstances (société de personne commerciale), un associé peut avoir payé seul toutes les créances des créanciers, et se retourne contre les autres associés afin de leur faire supporter leur juste part. Le partage Ces profits (en particulier le bénéfice quand il est pécuniaire) ou ces pertes (quand elles sont supportées par les associés) doivent être partagés. L’article 1832 du code civil l’exige. Le partage se fera au prorata de la détention des droits sociaux. Cette règle n’est cependant pas d’ordre public, à savoir une clause statutaire peu prévoir une règle de partage différente de celle du prorata de participation au capital. Il y a toute fois une limite apportée par la jurisprudence : les clauses dites léonines ???? Sous-section 3 : L’affectio societatis En réalité, à cette notion d’œuvre commune, les juristes ont préféré l’affectio societatis. La jurisprudence découvre l’affectio societatis dans les éléments de faits suivant : une collaboration volontaire (exemple des concubins), une imitions dans la gestion (ce serait le cas d’une personne qui conseillerait un associé ou un dirigeant). Une banque qui aurait accordé à une entreprise sous conditions (licenciement d’une partie du personnel ; qu’elle se sépare d’une activité) a été jugée associée de fait… résultat, la banque a tout payer les pertes ! La jurisprudence est extrêmement large avec la définition de l’affectio societatis (mal pris les note la). On doit vérifier l’existence de chacun des trois éléments pour affirmer que le groupement est une société. Une fois démonstration faite, pour la responsabilité, il faudra vérifier si la société est civile ou commerciale. Cette vérification est particulièrement utile dans les situations déjà abordées ; autrement dit les cas où la société n’a pas été constitué mais est exploité, soit quand il n’y a même pas volonté de société. Exemple des concubins : un concubin commerçant, l’autre l’aide dans son commerce emprunte de l’argent pour les besoins du commerce et ne recevra des salaires que lorsque le commerce sera profitable. Le concubin du commerçant reçoit en héritage un bel immeuble sur paris, et le commerce périclite et un créancier veut se faire payer. Contre qui le créancier va-t-il agir ? Le créancier va agir contre le commerçant. Ce créancier ne récupéra rien de sa créance. Mais ce créancier fait appel a un avocat et raconte la petite histoire. Il y a société entre personne s’il y a des apport, volonté de partager les bénéfices et affectio societatis. Apport = prêt, donc ya apport numéraire. Profit = le concubin ne recevra des salaires que si le commerce est profitable ! Il y a donc bien une participation au profit. Affectio societatis = compte tenu la difficulté de prouver l’affectio societatis, quand les deux premiers éléments sont démontrés SANS AUCUN DOUTE, la jurisprudence a tendance à présumer l’existence de l’affectio societatis. On vient de prouver que peut être le concubin devient l’associé. Dans ce cas, il devient responsable de la dette, et c’est le seul solvable  Pour donner une date opposable à tous, il faut impérativement procéder par voie administrative, par voie de notaire, ou si ce n’est pas fait, le décès d’une des parties au contrat sera considéré comme date certaine. Si la formalité donne date certaine, elle permet également à l’administration fiscale d’avoir la connaissance du contenu, particulièrement s’agissant des statuts. Autrement dit, la formalité de l’enregistrement est non seulement la date certaine, mais c’est aussi porté à la connaissance de l’administration la création de la société (ce qui lu permettra de prélever les impôts, et d’organiser quand elle le souhaite, les contrôle fiscaux) 5] Le dépôts des actes Un associé dirigeant muni des statuts enregistrés d’un exemplaire du journal d’annonce légal régional, d’une attestation de dépôt des fonds (les apports) sur un compte bancaire se déplace au greffe du tribunal du leu du siège social. Et là, il dépose les actes que l’on vient de décrire. Le greffier vérifie l’existence de tous ces actes obligatoires. Cependant, le greffier ne se livre pas à une enquête « de police » pour vérifier la réalité et la sincérité du contenu de chacun des actes. Il vérifie simplement que les actes demandés par la loi existent. S’il constate que tous les documents sont réunis, il remet à l’associé dirigeant un récépissé de procès verbal de dépôt de ces actes. 6] L’immatriculation Le greffier, après avoir constaté la réalité des actes demandés, procède à l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés. Cette immatriculation a deux effets : elle obtient instantanément la personnalité morale, et c’est également une mesure de publicité. [Il existe 3 possibilités de publicité : le journal d’annonce légal, l’enregistrement et l’immatriculation]. A compté de cet instant, la société accède à l’autonomie juridique, et elle peut entreprendre légalement l’exploitation de son objet social. STOP Section 2 : La reprise par la société immatriculée des actes passés par les fondateurs pendant la période de constitution [-> à maitriser totalement pour le partiel] Entre le temps 0, celui des statuts, et l’immatriculation, il peut se passer un délai que la loi n’impose pas, ne gère pas. [Parfois il s’agit de quelques jours ou quelques semaines, mais d’autre fois, il peut se passer plusieurs mois]. Ce que l’on sait, en revanche, de cette période, c’est que la société juridiquement n’est pas autonome puisqu’elle n’a pas le qualificatif de « personne » (elle n’existe pas). En conséquence de se constat, elle ne peut donc signer aucun contrat. Cela ne semble a priori pas contraignant puisque l’exploitation de la société ne commence qu’à partir de l’immatriculation. A priori, ce n’est pas un problème, puisque sont exploitation, son démarrage ne démarre qu’avec l’exploitation. Pourtant, dans cette période de constitution, la loi elle-même exige que certains contrats soient passés. Exemple : Les statuts exigent un siège social, qui sera soit loué ou acheté. Il y a donc bien un contrat qui sera obligatoirement passé. Plus simplement, les apports effectués en numéraire doivent être, pour qu’il y ait immatriculation, déposé sur un compte bancaire ouvert au nom de la société (c’est un contrat). Malgré que la société ne soit pas une personne morale pendant la période de constitution, des contrats doivent obligatoirement être passés. Mais qui pourra passer valablement ses contrats ? Ce sera l’associé fondateur qui va passer les contrats pendant cette période où la société ne peut le faire. Mais vis-à-vis du tiers, qui sera responsable du contrat ? Evidemment celui qui le signe [-> rien de choquant]. Mais quand la société est immatriculée, qui profite du contrat ? C’est la société. Il y a là un hiatus entre celui qui profite du contrat et celui qui est responsable du contrat. Notre problématique est donc la suivante : Pour éliminer ce hiatus, la société, une fois devenue une personne, peut-elle reprendre à son compte le contrat et en devenir la seule responsable vis-à-vis du tiers ? Que ce soit l’article1843 du code civil ou L-210-6 du code de commerce, la loi pose un principe rigoureux vis-à-vis du tiers. Seul l’associé fondateur qui a conclu le contrat est responsable. Solution, puisqu’au moment de ce contrat la société juridiquement n’existe pas. La sécurité du tiers est là, il faut sécuriser le tiers. La solution de la loi est donc légitime. Il faut ajouter que dans cette solution de principe, il n’est pas prévu que la société puisse être responsable, même devenue une personne morale. Il subsiste toutefois une interrogation : L’associé fondateur qui a signé un contrat par exemple pour louer le siège social. En tant qu’associé fondateur est-il seul responsable, ou les autres associés fondateurs, qui n’auraient pas participé à l’acte, le seraient également ? Malgré les termes de l’article 1843 du code civil, il faut affirmer que les autres associés fondateurs ne seront jamais tenus responsables de se contrat. Pour l’être, il faudrait soit qu’ils aient participé étroitement à la conclusion du contrat même sans le signer (quant à l’objet, la cause la durée et le prix) ; soit qu’ils aient donné un mandat à l’associer fondateur qui s’est engagé. Sous-section 2 : L’exception : la reprise par la société des actes des fondateurs S’il parait légitime, voir même protecteur pour le tiers, en réalité, ce principe comporte des failles. Il n’est pas sur que la responsabilité patrimoniale du fondateur soit une sécurité pour le tiers. Il serait légitime, en effet, d’imaginer que le patrimoine de l’entreprise sera autrement plus valorisé que celui l’associé fondateur. Il sera pour le moins illogique que la société profite d’un contrat alors qu’elle n’en supporte aucune responsabilité. Le législateur, qui avait bien compris la situation, a ouvert une exception au principe de la seule responsabilité de l’associé fondateur. Une fois la société devenue un sujet de droit (personnalité orale) la société peut valablement décider de reprendre le contrat souscrit par l’associé fondateur. Elle en devient donc le bénéficiaire et le débiteur. Il faut réunir deux conditions : Il faut que le tiers, au moment où il a conclut le contrat avec l’associé fondateur, ait été avertie que ce dernier intervenait pour le compte d’une future société. La formule qui doit être portée dans le contrat, par l’associé fondateur, pour que la société puisse reprendre le contrat : « Intervenant pour le compte d’une société en formation ». Si cette formule apparait dans le contrat, alors la société peut décider (par l’assemblée générale constitutive ou ordinaire, et à la majorité simple). Mais la loi exige que cette reprise réponde à des critères, et en particulier un, qui est celui d’une reprise expresse. La société doit décider de reprendre contrat par contrat (donc pas le droit de voter pour la reprise de tous les contrats d’un coup). Surtout les votes exprimés pour la reprise des contrats par la société doit être éclairé. Cela signifie que les conditions du contrat doivent être minutieusement décrites à l’ensemble des associés. Si cette condition est respectée, le vote pourra valablement s’exprimer. [N’est pas considéré comme une reprise expresse le vote par l’assemblée générale de la comptabilité de la société dans lesquelles figures les conséquences économiques du contrat.] On notera que le régime de cette exception, à savoir une fois immatriculée la société vote la reprise comporte un risque pour l’associé fondateur qui a signé le contrat (l’assemblée peut refuser de reprendre le contrat). Ce risque lourd est peut être théorique, en ce sens que l’associé fondateur qui a signé le contrat est très souvent le futur dirigeant, et en tant que tel quasi-nécessairement majoritaire. Etant majoritaire, ou appartenant au groupe majoritaire, on ne voit pas quelle raison pourrait faire que le vote de l’assemblée générale à propos de la reprise du contrat soit un vote négatif. Mais juridiquement le risque du refus existe (il n’est pas que juridique : imaginons que les associé majoritaires se brouillent, ou l’associé fondateur ne plait plus, il y a un risque réel que l’associé fondateur se voit refuser la reprise du contrat qu’il a signé par la société). Existe-t-il un moyen d’être sûr, presque par anticipation, que la société une fois immatriculée reprendra le contrat à son nom ? Il existe des solutions juridiques pour permettre la sécurisation de l’associé fondateur et permettre la reprise des contrats quasi-automatiquement par la société immatriculée. 1] A la signature des statuts : Les statuts doivent être signés par tous les associés. Si le contrat conclu par l’associé fondateur l’a été avant la signature des statuts (puisque les statuts comporte obligatoirement le siège social, on peut être certain que ce contrat déjà été passé). L’associé fondateur introduit en annexe des statuts le dit contrat. Le statut et les annexe sont signés par tous les associés. Une fois immatriculée, la société ne peut que reprendre ce contrat. Parce que si elle ne le fait pas, cela sous-tend qu’elle ne respecte pas le consentement donné au moment de la signature des statuts. Autrement dit, cela détruit al valeur du consentement, et donc les statuts, la société n’existe plus. 2] Le contrat conclut par le fondateur l’est après la signature des statuts (mais avant l’immatriculation) : Si l’associé fondateur a idée du contrat dans son objet, dans son montant, dans sa durée, il peut demander, au moment où les statuts sont signés, aux autres associés de lui donner un mandat dont l’objectif est de conclure le contrat. La encore, sous condition que le mandat soit scrupuleusement respecté par les co-fondateurs, une fois immatriculé, il ne peut pas y avoir d’autres possibilités que la reprise du contrat par la société. III] L’interruption de la société L’interruption de la société peut être le fait de difficulté économique, qui vont entrainer des licenciement, des retards de salaire etc. L’interruption de la société comporte deux régimes : Le premier régime concerne la période de constitution de la société. C’est la période où le contrat de société se met en œuvre. Bien évidemment, ce régime d’interruption, qui touche principalement à la mise en œuvre du contrat, est un régime de nullité de la société. L’évènement qui entraine l’interruption de la société prend naissance dans la période de constitution. Le deuxième régime est celui de l’évènement qui motive l’interruption de la société prend sa naissance après l’immatriculation. Ici, c’est un cas de dissolution. Il semblerait donc que le régime de l’interruption des sociétés soit clairement identifié : d’un coté la nullité, et de l’autre la dissolution. En théorie, la nullité est toujours rétroactive, la dissolution ne l’est pas. Pourtant, ce régime d’interruption comporte son lot de difficulté. En ce sens, d’une part le législateur pour des raisons de logique évidente n’a pas assorti la nullité de la société à la rétroactivité. Cette solution ressemble étrangement à ce que l’on sait de la dissolution. D’autre part, si la dissolution, une fois constatée et prononcée, entraine automatiquement la liquidation de la société, la loi précise que la nullité, quand elle est constatée et prononcée, entraine elle aussi la liquidation de la société. Résultat, si on a deux régimes d’interruption différente dans leur cause, dans leur motif, et dans leur gestion, ce qu’il ne faut pas confondre a pourtant les mêmes conséquences : pas de rétroactivité et liquidation de la société. Ce constat a poussé le législateur vers une solution de sagesse. S’il ne faut pas confondre l’interruption pour motif de nullité et pour motif de dissolution, les cas et les règles appliquées à ces cas sont extrêmement différents, s’agissant des conséquences (pas de rétroactivité et liquidation) il y avait unification de ses motifs d’interruption de société. Le législateur en a donc déduit que la nullité, une fois vérifiée, est un cas de dissolution. Le législateur a choisi cette solution, parce qu’il fallait éviter, puisque dans les deux cas il n’y avait pas rétroactivité et qu’il y avait liquidation, que dans la loi il y est non rétroactivité et liquidation suite à nullité et non rétroactivité et liquidation suite à dissolution. Cela aurait fait deux corps de loi identiques. Cela a été éviter en écrivant que la nullité est un cas de dissolution. Exemple : défaut d’apport => interruption ou non de la société ? Le défaut d’apport touche le moment du contrat de société. A cet instant, cette interruption est un cas de nullité. Quand sa touche au fonctionnement de la société, si c’est un motif où la loi permet l’interruption, ça sera une dissolution. Section 1 : La nullité de la société A] Les cas de nullité 1] En le droit civil La sanction des irrégularités de constitution signifie que le fait que j’examine prend naissance dans la période du contrat. Mais le législateur n’a pas voulu que la nullité d’une société, qui bien sur est un contrat, réponde aux conditions que l’on connait de la nullité des contrats en général. Avec une société, les tiers sont extrêmement nombreux. Parmi ces tiers, il y en a des particulièrement fragiles que sont les salariés. En effet, le principe est qu’il n’y a pas de nullité sans texte. Cela signifie que lorsqu’un élément défectueux du contrat de société est constaté, pour prononcer la nullité du contrat de société, il faudra vérifier dans la loi (code civil + code de commerce) si un article de ces codes prévoit que ce fait particulier entraine la nullité. Si on ne trouve pas de texte, alors il n’y a pas nullité. Exemple : Dans un contrat civil, le consentement obtenu sous la violence est sanctionné d’une nullité. Mais la loi ne décrit pas la violence. Si on transpose en matière commercial, il faudrait que la violence soit décortiquée. La violence en général ne suffit pas « la violence par arme blanche entraine la nullité ». = « pas de nullité sans texte ». Or dans le code civil, cela n’est pas précisé. C’est la jurisprudence qui a défini la violence, l’erreur et le dol. En matière civil, il n’y a que l’article 1844-10 qui affirme que ne pas respecter les conditions de l’article 1832 entraine la nullité. Dans le code de commerce, c’est l’article L 235-1 aliéna 2 qui prévoit que le vice de consentement n’est cause de nullité dans les SA et dans les SARL qu’à la condition que tous les associés en soit atteint. NB : en réalité, le régime de nullité est beaucoup plus complexe en ce sens que la loi française n’a pas intégralement transposé dans son régime de nullité une directive européenne, chose que Mr Giron a faite dans son manuel. Il faut à la fois distinguer nullité et dissolution, pourtant la nullité est un cas de dissolution. L’identification est différente, mais elles ont les mêmes effets. La nullité ne concerne que la période de constitution de la société, et normalement, plus spécifiquement la formation du contrat. La loi propose d’autres cas de nullité en dehors du contrat, mais ils prennent naissance dans la période de construction. La nullité des contrats en droit commun s’analyse lors de la formation du contrat, mais pas à la fin. Le droit des sociétés ne reprend pas le régime de nullité du droit civil. La nullité entraine la destruction du contrat dès son origine. Pouvons-nous envisager que les travailleur rendent les salaires et les entreprises rendre le travail fourni ? C’est impensable, donc il n’y a pas de rétroactivité. Ce régime ne pouvait être que différent que ce que propose du droit civil, il ne fallait pas que les possibilités de rendre nul la société soit aussi large que ce que permet la nullité en droit commun. Résultat, les cas de nullité sont obligatoirement précisés dans la loi. Si les faits examinés ne sont pas sanctionnés par un texte, alors il ne peut y avoir nullité : « Pas de nullité sans texte ». Les cas de nullité de sociétés proposés par le droit civil : Le non respect de l’article 1832 du code civil est un cas de nullité. (La simplicité de la solution que l’on vient d’évoquer est troubler par le droit européen. Notre droit positif ne peut pas prévoir d’autres cas de nullité que ceux prévu par le droit européen). 2] En droit commercial Que dit la loi commerciale à propos des cas de nullité ? Le point de départ est l’article L 235-1 du code de commerce. Ici aussi, il n’y a pas de nullité sans texte. Il nous faut vérifier de nouveau les articles du code de commerce que dans telles circonstances il y aura nullité. Comme en matière civil, c’est extrêmement simple. L’alinéa 1er prévoit la nullité de la SARL et de la SA en cas de vice du consentement ou d’incapacité des associés à une condition, que tous en soit atteint. Ce premier cas de nullité est peu probable dans sa vérification. Le second cas de nullité se trouve à l’article L235-2. S’agissant les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite simple, le défaut des formalités de publicité, celle de la période de constitution, sont des cas de nullité. Le juge a cependant la faculté d’interpréter les fait et éventuellement de ne pas prononcer cette nullité. Or mis ces cas, il n’y a pas d’autres cas de nullité prévus par les textes. A priori, prononcer la nullité d’une société est une chose rare. Cependant, il reste qu’objectivement, puisque la violation de 1832 est un cas de nullité, c’est dans cette hypothèse la que ce rencontrera la plupart des prononcés des nullités des sociétés. B] Expansion de cause de sanction Au-delà des cas de nullité que l’on vient de viser, la loi ajoute, aussi bien la loi civil que la loi commercial, que la société étant un contrat, il faut également lui appliquer les cas traditionnels de nullité des contrats. Autrement dit, les vices du consentement, défaut de cause, défaut d’objet. A priori, cette solution élargirait d’une manière extrêmement significative les cas de nullité. Attention si l’apparence de cette dernière affirmation de la loi semblerait être celle d’un élargissement des cas de nullité, en réalité il n’en est rien. Les hypothèses d’élargissement,, a savoir les vice du consentement et défaut de cause et d’objet, sont soit déjà visés dans le code civil et le code du commerce, ou alors sont anéantis par le droit européen. Résultat ce prétendu élargissement n’a pas de conséquences réelles. Bien entendu, la solution qui nous est proposée est une solution minimaliste. On ne va pas dans les détails, elle ne tient pas compte de certaines situations qui pourraient complexifier. Il n’en demeure pas moins vraie que la solution que l’on vient de proposer fonctionne dans la majorité des cas. Sous-section 2 : La mise en œuvre de la nullité Les cas de nullité sont stricts et rares. Comme si cela ne semblait pas suffire, le législateur a proposé des solutions encore une fois extraordinaire en matière de nullité, comparé avec ce que le droit commun de la nullité propose. Ainsi, en droit commun, quand un cas de nullité est vérifié, est-il possible de réparer cette nullité ? Certainement pas ! De plus, en droit civil, la prescription est de 10 ou 30 ans. Ces solutions là n’ont pas été appliqué à la loi des sociétés qu’elles soient civiles ou commerciales. Exemple : Lorsqu’un cas de nullité de société est avéré, il est possible de le réparer (sauf un objet illicite (=société de stupéfiant)). De même, en matière de prescription, l’article L 235-9 du code de commerce et 1844-14 du code civil prescrivent en 3 ans. La nullité est encouru non pas à compter du jour où elle est révélée, mais à compter du jour où elle est encourue. [Exemple : en matière d’Abus de Bien Social, imaginons un dirigeant qui prend des fonds à titre personnel le 1ere Janvier 1990. Ces faits ne sont découverts que le 1er Janvier 2000. A quel instant par la prescription ? Elle démarre à compter de la révélation : le premier janvier 2000. En matière de nullité des sociétés, elle aurait démarré le 1ere Janvier 1990 (instant encouru)]. Sous-section 3 : La régulation préventive Non seulement les cas de nullité des sociétés sont rares, qu’il est possible de les réparer, que la prescription est rapide, mais cela ne suffisait pas encore, le législateur a ajouté à tout cet arsenal de restriction des cas de nullité la possibilité de régulariser le cas de nullité de manière préventive. Ce sont les articles 1839 du code civil est L210-7. C’est un régime dérogatoire. Objectivement, le jour du partiel on ne retient que l’article 1844-4 du code civil. La maitrise de 1832 demande une certaine analyse juridique, alors il faut être méfiant (hihi) Sous-section 4 : Responsabilité des fondateurs A régime de nullité extrêmement stricte et encadré (difficile à mettre en œuvre) l’équilibre vient de ce que le législateur, en contre partie, à renforcer la responsabilité des fondateurs. Si la société ne sera pas sanctionnée en cas de manquement, ce sont les fondateurs qui supporteront une sanction pénale et peut être même civil. Le législateur cherche à obliger les fondateurs à être vigilants lors de la période de constitution, à ne pas commettre d’erreur de manière à ce qu’il n’y ait pas de cas de nullité à mettre en œuvre. Il y a donc la un équilibre des textes. Il s’agit là d’un élément spécifique du droit qui est le droit pénal des affaires. Dans le cas de l’abus de bien social, il faudrait légiférer une fois pour toute, de nos jours c’est la jurisprudence de la cour de cassation qui fait le régime de l’abus de bien social. Section 2 : Dissolution de la société Alors que les cas de nullité naissent toujours pendant la période de constitution (entre les statuts et l’immatriculation), le cas de dissolution, quant à lui, naitra évidemment après l’immatriculation. Les cas de dissolution sont identifiés par l’article 1844-7 du code civil. Cet article identifie 8 situations qui, après l’immatriculation, entraine dissolution de la société. On peut classer ces 8 cas en 2 catégories : Ceux qui entrainent une dissolution de plein droit, automatique, sans qu’il soit nécessaire de passer devant le juge ; et ceux qui exigent d’être présenté au juge qui les analyse, ou alors une décision collective des associés. Sous-section 1 : Dissolution automatique Cela signifie que dans l’article 1844-7 il existe une série de cas de dissolution, qui, lorsqu’ils sont réalisés, entrainent nécessairement la dissolution, d’où l’expression « dissolution de plein droit ». Le terme de la société La société est un contrat, et en tant que contrat, elle a une durée maximum qui est stipulé dans les statuts (99 ans). Quand la durée est réalisée, c’est la dissolution de plein droit de la société. Tel est le principe de la loi. L’exception : dans l’année qui précède le terme, les associés peuvent décider de prolonger. Mais si ce n’est pas fait dans l’année qui précède, la décision sera sans effet. La réalisation ou l’extinction de l’objet social Légitimement, lorsque le but économique que la société s’était fixée est atteint, la raison même de l’existence de la société disparait. Il y aura donc à, cet instant, dissolution. Exemple : une société immobilière achète un terrain pour bâtir un immeuble et vendre cet immeuble. Quand l’immeuble est vendu, l’objet est réalité la société immobilière devra de dissoudre. Historiquement, il peut se produire que l’objet disparaisse. Exemple : La banque Suez était à l’origine crée pour exploiter le canal de Suez. Or, ce dernier a été nationalisé en 1956, l’objet de la société Suez a disparu en un coup et un seul. Il y aurait du y avoir dissolution, mais le gouvernement, afin de sauver les petits investisseurs, a promulgué une loi destinée à faire échec à la dissolution de la compagnie Suez et lui permettre de continuer son activité. La liquidation judiciaire (cours de Master 1) La liquidation judiciaire est le traitement malheureusement majoritaire des cas de difficulté de l’entreprise. A savoir, lorsque cette dernière ne peut plus faire face à ses paiements, une procédure collective est ouverte ; et si aucune continuation n’est possible, alors, le juge (civil ou commercial) prononce la liquidation judiciaire de l’entreprise. Cette décision du tribunal entraine dissolution de la société. Les associés ne gèrent pas cette situation, ils en sont totalement écartés, seul le tribunal est compétent. Nullité de la société Après avoir distingué nullité de la dissolution, ces deux interruption de la société ayant le même effet, à savoir la liquidation, le législateur a voulu, dans l’article 1844-15, assimilé la nullité à la dissolution. Uniquement pour les effets !!! Les clauses statutaires Les associés peuvent introduire dans le statut une clause décrivant une situation factuelle, qui lorsqu’elle est réalisée entrainera la dissolution instantanée de la société. Attention, cette clause entrainant la dissolution ne doit pas être contraire à l’ordre public. Sous-section 2 : La dissolution provoquée Si dans l’article 1844-7, … ce même article propose d’autre cas de dissolution, mais ces cas de dissolution doivent être entrainé, prononcé soit par les associé soit par le juge. Autrement dit, il ne suffit pas que le cas existe il faut qu’il soit concrétisé par les actions des associés par les actions du juge. Si ce n’est pas le cas, il n’y aura que potentialité de dissolution, donc pas de dissolution. Dissolution par les associés C’est l’article 1844-7 petit 4e. Cet article du code civil donne le pouvoir aux associés de dissoudre par anticipation la société. Leur liberté est total, que la société in bonus ou in malus. Dans la pratique, la dissolution d’une société profitable n’a pas de sens, mais juridiquement l’hypothèse est la. Puisque la société est un contrat, cette décision d’interrompre le contrat, de le dissoudre. Pour interrompre un contrat faut-il unanimité de tous les associés (les statuts on été signé par tous les associés, sauf cas d’assemblée constitutive. Mais on verra ca plus tard). L’article L 225-246 du code de commerce autorise la dissolution de la société commerciale par vote des associés aux conditions de quorum et majorité de l’assemblée général extraordinaire (voir le cours un peu plus loin). Pour mémoire : ce pouvoir absolue de dissoudre la société par la majorité des associés ne doit être ni frauduleusement utilisé, ni constitué un abus de majorité (cf plus loin). Dissolution par voix de justice Ici la dissolution n’est pas provoquée par les associés, mais par une décision de justice. Il y a trois hypothèses : Dissolution pour juste motif, dissolution lorsqu’un seul des associés fini par détenir l’ensemble des droits sociaux, et enfin dissolution suite à des sanctions pénales prise contre la société. 1] Dissolution pour juste motif (article 1844-7) Le petit cinquièmement affirme ceci « La société prend fin par dissolution anticipée prononcé par le tribunal à la demande d’un associé pour juste motif, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société ». Dans ce cinquièmement, le juge ne peut prononcer la dissolution sur demande d’un associé qu’à la condition qu’il y est un juste motif. Jusqu’à présent, en matière de juste motif, les juristes et les ouvrage de droit se contentait des deux cas de juste motif présenté dans le cinquièmement. Le premier est l’inexécution de ses obligations par un associé (c’est très souvent ne pas réaliser la totalité des apports promis) ; et le second est la mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société (il a donné lieu à une abondante littérature de la jurisprudence parce qu’il semblait trop large. Ainsi, la mésentente, quel type de mésentente ? Quelle nature de la mésentente ? Les crises entre associés sont naturelles. Cela n’est pas suffisant, la cour de Cassation exige que cette mésentente soit tellement grave, qu’elle conduise à une paralysie de la société. En cas de difficulté, il est impossible de tenter un plan de redressement. Ce serait la situation d’une société dans laquelle chacun des actionnaires détient 50% du capital. Ils sont en conflit total, il ne communique plus, ce qui rend impossible le redressement de l’entreprise. Cela peut entrainer une demande de la dissolution par un des associés. On ajoutera que le juge sera naturellement réticent à dissoudre, en présence d’une société certes bloquée, mais profitable). S’agissant de la demande d’un associé devant le juge pour mésentente, on doit être maitrisé . Cette approche du cinquièmement est jusqu’à présent une approche majoritaire… Or, il a été trop longtemps oublié que ces deux cas de juste motif, la mésentente est ne pas respecté ses obligations par associé sont précédés de l’adverbe « notamment ». Cela signifie que la liste de juste motif est ouverte. Elle n’est pas fermée, comme l’a trop longtemps présenté. La cour de cassation a profité de cet adverbe pour entériner d’autres hypothèses de juste motif. S’agissant du partiel, on se contentera des deux justes motifs présenté dans le code. Dernière précision : L’associé qui fait la demande de dissolution pour juste motif devant le juge ne doit pas être l’associé fautif (la raison en est évidente, parce qu’elle répond à une maxime du droit « nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ». Cela signifie qu’il ne faudrait pas qu’un associé organise quasi-scientifiquement la mésentente, ou ne réalise pas son apport, pour ensuite se servir de ce motif afin de demander aux juges la dissolution. 2] Réunion des droits sociaux en une seule main La société est un contrat, le contrat exige la pluralité, hormis l’EURL et la Société par Action Simplifiée Unipersonnelle. Il reste que les vicissitudes de la vie des affaires peuvent nous faire constater qu’un associé a acheté l’ensemble des droits sociaux des autres associés. Cette situation n’est pas acceptable, elle ne correspond pas à ce que veut la loi. Seul le juge peut prononcer la dissolution, et encore, il y a des délais, minimum 12 mois, pour réparer, augmenter d’autres solutions qui ne font que retarder le prononcé de la dissolution (lire le manuel si ça nous intéresse !). 3] Les sanctions pénales Avec le nouveau code pénal entré en vigueur le 1er Mars 1994. Le législateur a mis fin à l’irresponsabilité pénale des sociétés. Il est hors de question de mettre en prison une personne morale (un peu logique quand même). En revanche, lorsque la société commet des fautes, les fautes sont commises par les organes qui la représentent, mais c’est la société qui est punie (comme les parents supportent les fautes de leur enfant mineur). Dans certain cas, la sanction prononcée par le juge peut aller jusqu’à la dissolution (nous sommes ici dans le territoire du droit pénal des affaires, qui est un droit complet). Sous-section 3 : Conséquence de la dissolution Les cas de dissolutions, lorsqu’ils entrainent effectivement la dissolution, il y a un effet automatique : la dissolution quand elle est constatée provoquera automatiquement la liquidation de la société. Les juristes utilisent un terme qui justifie bien le sens de la loi « la dissolution liquidation ». Les règles de la liquidation sont aux articles 1844-8 et 1844-9 du code civil ainsi qu’à l’article 237-1 du code de commerce. Ces règles de liquidation sont plus ou moins souples selon les hypothèses de dissolution. A savoir, en principe, ce sont les associés qui gèrent la liquidation de la société (nul mieux que connait la société), sauf dans certains cas. Ainsi, la dissolution, suite à un jugement de liquidation judiciaire voit les associés totalement écartés de la procédure (c’est la loi qui l’exige). De même, une dissolution pour juste motifs fondé sur une mésentente grave entre associés, là encore, les associés seront écartés (la loi ne l’exige pas, mais c’est le simple bon sens du juge, qui ayant prononcé la dissolution, ne confira pas les opérations de liquidation à des associés qui ne s’entendent pas). Hormis ces hypothèses, la loi rend apte les associés à liquidé la société. Les opérations qui suivent la dissolution Il y a deux opérations obligatoires, les mesures de publicité et la liquidation. A] La publicité L’idée est que tout intéressé doit savoir que la société est dissoute, autrement dit, entre en liquidation. journaux d’annonces légaux, mention au greffe et les papiers de la société doivent porter les mentions « en dissolution liquidation ». B] La liquidation Excepté la fusion absorption la dissolution entraine la liquidation. Quelles sont les opérations de cette liquidation ? 1] La personnalité morale La dissolution n’entraine pas la disparition de la personne morale. Celle-ci subsistera pendant la durée des opérations de liquidation. La personnalité morale ne peut disparaitre qu’après la publication de la clôture de liquidation (c’est le bilan de la liquidation) et radiation au registre du commerce et des sociétés. Hypothèse : Après la radiation de la personnalité morale (donc sa disparition), il se révèle qu’un actif a été oublié. Problème : La personnalité morale ayant disparu, la société n’a plus de patrimoine, ce qui signifierait que cet actif ne peut pas appartenir à la société. Puisque l’actif ne peut pas rester sans propriétaire, la loi affirme que même disparu, la personnalité morale resurgit du néant juridique et existera juste pour cet actif. 2] Le partage du patrimoine Effectivement, la liquidation consiste à vendre tous les actifs et avec les sommes recueillies de payer les dettes. C’est le liquidateur qui réalise ces opérations. Le liquidateur peut être un associé => en général, c’est le dirigeant excepté les deux situations dans lesquelles les associés sont écartés de la liquidation). A cet instant, le liquidateur a vendu les actifs et payés les dettes. Si après cette opération, il reste un surplus, les associés sont alors autorisés à reprendre leurs apports. Si après cette opération, il reste encore des fonds, c’est ce qu’on appelle le « boni de liquidation ». Ce boni représente le montant des bénéfices antérieurs non distribués. Il est partagé entre les associés au prorata de leur participation au capital. Sous-section 4 : Le recours des tiers Pendant les opérations de liquidation, mais surtout après les opérations de liquidation, les tiers ont un recours non pas contre la société, mais contre les associé (exemple : un fournisseur estime que sa dette a été insuffisamment évalué, alors que les associés ont récupéré leurs apports. Le délai de l’action est de 5 ans contre les associés. Le délai d’action contre le liquidateur est de 3 ans. Mais lorsque le liquidateur est un associé, on prend quel délai ? Tout dépend de la nature de l’action. Si elle est dirigée contre la personne du liquidateur, ce sera 3 ans. En revanche, si elle est dirigée contre la personne de l’associé, ce sera 5 ans).