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MARCHES PUBLICS Introduction Terre d’élection de l’intervention publique dans ses fonctions régaliennes ou de constitution de moyens d’action publique, la commande publique approche tous les domaines de la vie économique et sociale. Aucun secteur n’en est a priori écarté. La commande publique se situe au carrefour de deux logiques complémentaires, parfois contradictoires, qui veulent tout à la fois que l’action administrative soit efficace sur le plan de la régularité et performante sur le plan économique. Malgré l’affichage du législateur ou du pouvoir réglementaire en termes de simplification ou d’économie, cette commande est enserrée dans un corset juridique aux mailles étroites, d’autant plus étroites qu’il faut compter aujourd’hui avec le droit communautaire avec lequel, une fois de plus, le droit national est en délicatesse… Le nouveau Code des marchés publics (NCMP), c’est le nom qui le distingue du précédent pour les praticiens, est d’autant plus nouveau qu’il a contraint les organismes publics sur lesquels il agit à une réflexion originale qui est celle de l’organisation de l’achat : centralisée ou décentralisée, et celle de la spécialisation correspondante. Cette novation n’empêche pas que le NCMP fasse déjà l’objet, notamment sous la pression de la Commission et d’une judiciarisation croissante, d’un projet de réforme présenté en Conseil des Ministres du 19 mars 2003 et de textes en préparation sur les PME et PMI démontrant que, si les règles sont fixées au niveau communautaire, les gouvernements nationaux cherchent évidemment à faire bénéficier leurs ressortissants des avantages de la commande publique nationale. Cette nouvelle réforme vise à mettre le droit français en conformité avec la réglementation communautaire… au moment même où, transformant notre droit national en Sisyphe, la réglementation communautaire prépare elle-même une modification des directives qui l’ont fondée. La commande publique constitue un domaine d’activité très technique et très formel. On a parlé à leur égard de labyrinthe procédural, transformant la règle de droit en contrainte plus qu’en outil. Le risque d’un oubli, d’une erreur, voire d’une interprétation divergente est quasi constant. Il reste encore un long chemin à parcourir avant de parvenir à une relation équitable, formalisée et équilibrée entre l’acteur public et son cocontractant. C’est dire l’importance du contrôle juridictionnel. Elle concerne en outre tous les acteurs publics quelle que soit leur place dans l’organisation administrative. Voilà quelques-unes de raisons qui justifient que la commande publique recueille toute votre attention. L’ensemble de ces raisons est détaillé par la suite. Il importe aujourd’hui de comprendre cependant que cette attention, constante dans le maniement de l’argent public, polymorphe, imparfaite, frappée au coin de deux logiques exceptionnellement liées, cette attention donc, risque de dénaturer la commande publique. La nature de la commande publique justifie toutes les attentions A – Une réglementation touffue La commande publique, dans notre pays féru de droit écrit, fait depuis longtemps l’objet d’une attention soutenue des gouvernants. Risque de détournement des fonds publics, entente entre les entreprises, favoritisme, modalités de passation de la commande ont depuis l’origine été minutieusement examinés pour entourer l’acte d’achat des formes les plus à même de le contrôler et d’éviter les errements correspondants. Notre méfiance originelle s’y est largement exprimée. Puis le droit communautaire est venu, dans sa conception libérale et égalitaire, le compléter et l’harmoniser, rejoint par le droit international. Aujourd’hui, c’est vers une homogénéité des principes que se dirigent les droits français et communautaire. On distinguera traditionnellement les sources internes (1) des sources supranationales (2), et, en droit interne, les sources directes des indirectes : 1) Sources internes 1) a. Sources directes : avant le décret du 7 mars 2001 - Premières traces du droit de la commande publique sous la monarchie de Juillet (Louis Philippe, 1830 – 1848) - Décret du 17 juillet 1964 formant les livres I et II du code des marchés publics - Décret du 28 novembre 1966 en formant les livres III et IV - Décret n° 89-236 du 17 avril 1989 créant le livre V (transposition d’une directive communautaire) - Décret n° 92-1310 du 15 décembre 1992, aujourd’hui abrogé, à l’origine du NCMP - 1995 : la CCM entreprend de refondre le code. Une mission est confiée en septembre 1995 à un parlementaire, M. TRASSY-PAILLORGUES, en vue de préparer un texte général relatif à la commande publique. - Mars 1997 : le rapport T-P est remis et un projet de loi ARTHUIS-GALLAND est préparé. Ce projet est abandonné après le changement de majorité (législatives de juin 1997). - Décembre 1997 : proposition de loi identique : sans suite. - Avril 1999 : le Ministère de l’économie et des finances lance une vaste consultation à partir d’un document d’orientation. Ce document propose 4 axes d’actions visant à : ouvrir plus largement la commande publique aux PME, renforcer la transparence des procédures et la sécurité juridique des acheteurs publics clarifier le champ d ‘application d’un droit de la commande publique simplifié et rénové, et, enfin, améliorer l’efficacité de la commande publique et les pratiques d’achat en recourant davantage aux nouvelles technologies de l’information. Mais la concertation s’enlise. Le nouveau ministre des Finances, L. Fabius, diffuse un projet de décret en septembre 2000. L’élaboration de ce texte s’affine et le 7 mars 2001 (JO du 8) paraît le décret valant nouveau code des marchés publics. 1) b. Sources indirectes : - Droit de la concurrence, droit pénal, droit du travail (loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance), Code civil (a. 1326 : « toute convention comportant un engagement unilatéral de payer une somme d’argent doit, dans l’intérêt de la personne qui le souscrit, exprimer de façon non équivoque la connaissance qu’a celle-ci de la nature et de l’étendue de son obligation », applicable aux marchés publics : CE, 28 juin 1996, Krief), Code de la Sécurité sociale ou de la Construction et de l’habitation pour l’extension des règles du Code des marchés publics aux caisses de Sécurité sociale et aux Organismes privés d’HLM - Le plus dynamique : le droit de la concurrence par l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, aujourd’hui codifié à l’article L. 410-1 du Code de commerce : « les règles définies à la présente ordonnance s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre des conventions de délégation de service public (DSP). » C’est donc l’ordre de juridiction judiciaire qui est compétent. A cet égard, l’ordonnance du 1er décembre 1986 ne remet pas en cause la compétence du juge administratif lorsque des prérogatives de puissance publique sont en jeu (TC, 6 juin 1989, Préfet de Paris c/ CAA Paris, affaire ville de Pamiers ; CJCE, 18 mars 1997, Diego Cali et Fili SRL sur le fondement comparable de l’article 86 du Traité). Mais les juges judiciaire et administratif hésitent à invoquer l’ordonnance de 1986 : CE, 23 juillet 1993, CGE et CCass., 14 décembre 1993, Sté Couach Plascoa c/ Ministère de la Défense. Puis, sous le contrôle du juge qui vérifie au coup par coup qu’il n’y a pas abus de position dominante, les dispositions correspondantes sont intégrées au droit administratif par le biais de la combinaison des articles 81 à 86 du Traité de Rome : CE, 8 novembre 1996, Fédération française des sociétés d’assurance et autres (position dominante MSA à l’égard des professions agricoles) ou CE, 3 novembre 1997, société Intermarbres (position dominante du service des pompes funèbres). - La doctrine des organes de contrôle de la commande publique : CCM fondue dans la DAJ du Minefi créée par le décret n° 98-975 du 2 novembre 1998 modifiée par le décret n° 2002-71 du 14 janvier 2002 et deux arrêtés du même jour : en son sein la sous-direction de la commande publique ; la mission interministérielle d’enquête sur les marchés publics et les DSP (loi n° 91-3 du 3 janvier 1991) ; l’observatoire économique de l’achat public (article 135 du NCMP) a pour mission de rassembler et d’analyser les « données relatives aux aspects économiques de la commande publique ». 2) Sources supranationales 2) a. Sources communautaires Au départ, les marchés publics sont absents des traités. Ils en constituent une part sans cesse croissante aujourd’hui. C’est un droit jeune, compliqué, méconnu et peu articulé avec les droits nationaux, ce qui pose un réel problème de sécurité juridique aux entreprises et aux acteurs publics. Ce droit communautaire poursuit deux objectifs essentiels : une ouverture accrue des marchés intérieurs nationaux et une utilisation rationnelle des deniers publics. - Commission européenne : 27 mars 1996 : « livre vert sur les marchés publics dans l’UE : pistes de réflexion pour l’avenir » pour susciter réflexions et débats dans l’UE ; 11 mars 1998 : « communication sur les marchés publics dans l’UE » à l’origine d’une proposition de nouvelle directive « marchés publics » ; 8 février 2000 : « communication interprétative sur les concessions en droit communautaire ». - De nombreuses directives sont aujourd’hui en vigueur. Les plus importantes : D 92/50/CEE du 18 juin 1992 (JOCE du 24 juillet 1992) portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, dite directive services D 93/36/CEE du 14 juin 1993 (JOCE du 9 août 1999) portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, dite directive fournitures D 93/37/CEE du 14 juin 1993 (JOCE du 9 août 1999) portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, dite directive travaux Et D 97/52/CE (Parlement + Conseil) du 13 octobre 1997 (JOCE du 28 novembre 1997) les a modifiées suite à l’accord sur les marchés publics de l’OMC. - D’autres traitent de parties de la commande publique : D 89/665/CEE du 21 décembre 1989 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fourniture et de travaux transposée directement en droit français par la loi modifiée 92-10 du 4 janvier 1992 et par le décret d’application du 7 septembre 1992 modifiant le code de justice administrative et ouvrant droit à la procédure de référé précontractuel D 93/38/CEE du 14 juin 1993 (JOCE du 9 août 1993) sur les secteurs spécifiques (eau, énergie, transports, télécommunications), transposée en droit français par la loi n° 92-1282 du 11 décembre 1992 modifiée par la loi n° 97-50 du 22 janvier 1997 qui intègre les marchés de services et le décret d’application n° 93-990 du 3 août 1993 modifié par décret n° 98-113 du 27 février 1998 D 98/4/CE du 16 février 1998 (JOCE du 1er avril 1998) qui rationalise les textes antérieurs et intègre les règles tirées de l’accord sur les marchés publics conclu à Marrakech après l’Uruguay Round D 92/13/CEE du 25 février 1992 qui porte sur les recours en matière de marchés publics dans les secteurs spécifiques transposée en droit français par la loi n° 93-1416 du 29 décembre 1993 D 2000/35/CE du 29 juin 2000 (JOCE du 8 août 2000) du Parlement et du Conseil concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales qui demande aux Etats de s’y conformer avant le 8 août 2002 A l’expiration du délai imparti aux Etats, les directives sont d’application directe et le Conseil d’Etat considère qu’elles peuvent être invoquées directement : CE, 3 février 1989, compagnie Alitalia ; CE, 28 février 1992, SA Rothmans International France ; CE, 23 juin 1995, SA Lilly France. Avant l’expiration, l’Etat doit s’abstenir de prendre des mesures contraires : CJCE, 18 décembre 1997, Inter - environnement Wallonie c/ région wallonne ou CE, 10 janvier 2001, France – Nature environnement ; ou ne pas refuser l’obligation de mise en concurrence : CE, 6 février 1998, M. Tête et l’association de l’Ouest lyonnais. - Par ailleurs, la Commission s’efforce de promouvoir la normalisation : D 2001/78/CE du 13 septembre 2001 (JOCE du 29 octobre 2001) relative à l’utilisation des formulaires standards pour la publication des avis des marchés publics Ou l’introduction des nouvelles technologies dans les marchés : Projet SIMAP (système d’information sur les marchés publics) qui vise à la dématérialisation des échanges (prévue dans le NCMP à l’article 56), voire la base de données TED qui informe les fournisseurs potentiels des nombreux appels d’offres et le vocabulaire (Common Procurement Vocabulary) ou CPV pour, à terme, définir l’objet du marché et élargir la base de données qui fait l’objet d’une proposition de règlement : 3 août 2001, JOCE du 13 septembre 2001. 2) b. Sources non communautaires  - Accord sur les marchés publics de l’OMC adopté à Marrakech le 15 avril 1994 au terme de l’Uruguay Round, entré en vigueur le 1er janvier 1996 et intégré en droit communautaire par décision du Conseil du 22 décembre 1994, mais non invocable directement devant les juridictions, puis adapté par les directives 97/52 du 13 octobre 1997 (secteurs classiques) et 98/4 du 16 février 1998 (secteurs spécifiques). - Indirectement, la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH), dans l’article 1er du premier protocole additionnel, prévoit que tout individu, en cas de résiliation unilatérale d’un contrat administratif, a droit à une clause d’arbitrage et à une juste indemnisation : CEDH, 9 décembre 1994, Raffineries grecques Stran et Stratis Andreadis. - La Commission des Nations-Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) dans une loi – type de 1993 sur la passation de marchés publics de biens, travaux et services recueille les meilleures pratiques constatées au niveau international, et le 2 mars 1998 propose les chapitres d’un guide législatif sur les projets d’infrastructures à financement privé afin de constituer un code de bonnes pratiques pour assurer la transparence des processus de sélection des entreprises. - Le FMI et la Banque mondiale, pivots des partenariats publics – privés, cherchent à imposer une réglementation uniforme dans le monde pour favoriser la transparence et lutter contre la corruption et le blanchiment d’argent. - Enfin, des ONG, comme Transparency International, diffusent sur Internet des codes de bonnes pratiques et font du lobbying auprès de la Commission européenne. 3) Le nouveau Code des marchés publics 3) a. Les textes Le décret n° 2001 - 210 du 7 mars 2001 portant Code des marchés publics (JO du 8 mars) comporte une annexe constituant le nouveau code des marchés publics. Il est signé par seize ministres. Ce décret précise que le nouveau code entre en vigueur six mois après sa publication au JO, soit le 9 septembre 2001, à l’exception de l’article 27, dont la date d’entrée en vigueur est fixée au 1er janvier 2002. Il abroge l’ancien code, mais, pour des raisons de sécurité juridique évidentes, maintient ses dispositions pour tous les marchés notifiés et tous les appels d’offres lancés antérieurement à sa date d’entrée en vigueur. De nombreux textes sont venus le compléter ou le modifier par la suite : La loi n° 2001 – 420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (JO du 16 mai 2001) Les décrets n° 2001 – 738 et n° 2001 – 739 du 23 août 2001 (JO du 24 août 2001) d’une part pris en application de l’article 17 du Code des marchés publics et relatif aux règles selon lesquelles les marchés publics peuvent tenir compte des variations de conditions économiques et, d’autre part, relatif aux commissions spécialisées des marchés Quatre arrêtés du 28 août 2001 parus aux JO des 7 et 8 septembre 2001 et dénommés comme suit : relatif à la commission technique des marchés et aux groupes permanents d’étude des marchés ; pris en application de l’article 42 du Code des marchés publics et fixant la liste des mentions devant figurer dans le règlement de la consultation ; pris en application de l’article 45, alinéa premier, du Code des marchés publics et fixant la liste des renseignements et/ou documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics ; pris pour l’application de l’article 80 du Code des marchés publics et fixant la liste des mentions devant figurer dans l’avis d’attribution L’instruction du 28 août 2001 pour l’application du Code des marchés publics, publiée au JO du 8 septembre 2001, abroge les instructions des 29 novembre 1972 et 10 novembre 1976 modifiées ainsi que la circulaire du 24 janvier 2000 relative aux marchés fractionnés. Elle fournit une explication utile du code, mais est dépourvue de toute valeur juridique obligatoire. Le décret n° 2001 – 797 du 3 septembre 2001 (JO du 5 septembre 2001) relatif aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics Le décret n° 2001 – 806 du 7 septembre 2001 (JO du 8 septembre 2001) pris pour l’application de l’article 30 du code des marchés publics et fixant la liste des services relevant des catégories mentionnées par cet article La loi n° 2001 – 1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (JO du 12 décembre 2001) complète le code sur plusieurs points : les marchés passés en application du code sont des contrats administratifs (article 2) ; l’interdiction expresse de la sous-traitance totale d’un marché et le paiement direct aux seuls sous-traitants de premier rang (article 6) ; la soumission au code des marchés publics des prestations d’ingénierie publique des services de l’Etat, des Régions et des Départements en matière de concours technique auprès d’autres collectivités publiques (article 1er) ; la soumission aux règles communautaires de mise en concurrence des organismes de droit public (article 8) corrigeant ainsi un manque par rapport au droit communautaire. L’arrêté du 13 décembre 2001, paru au JO du 26 décembre 2001, soit 5 jours avant la date d’entrée en vigueur de l’article 27 et définissant la nomenclature prévue aux II et III de l’article 27 du Code des marchés publics. La circulaire du 18 décembre 2001 relative à la passation des marchés publics de services d’assurance La loi n° 2002 – 01 du 2 janvier 2002 tendant à moderniser le statut des sociétés d’économie mixte (JO du 3 janvier 2002) L’arrêté du 31 janvier 2002 portant règlement sur les marchés des organismes de sécurité sociale Les décrets n° 2002 – 231 et n° 2002 – 232 du 21 février 2002 (JO du 22 février 2002) relatifs d’une part aux délais de paiement dans les marchés publics et, d’autre part, à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics qui intègrent partiellement les dispositions de la directive 2000/35 précitée : 45 jours de délai au lieu de 30, omission du droit à réclamer les frais de recouvrement, d’une action spécifique en matière de clauses abusives et le droit des organisations professionnelles d’ester en justice contre ces clauses La circulaire du 13 mars 2002 relative à l’application du décret n° 2002 – 231 du 21 février 2002 modifiant le décret n° 2001 – 210 du 7 mars 2001 portant Code des marchés publics et du décret n° 2002 – 232 du 21 février 2002 relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics (JO du 6 avril 2002) L’arrêté du 31 janvier 2003 pris pour l’application de l’article 46 du Code des marchés publics et de l’article 8 du décret n° 97 – 638 du 31 mai 1997 pris pour l’application de la loi n° 97 – 210 du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre le travail illégal Il y en a d’autres… En outre, certains textes antérieurs au 7 mars 2001 sont restés en vigueur, comme les arrêtés suivants, non consolidés : du 17 janvier 1991, modifié les 17 décembre 1993 et 31 mai 1997 relatif aux intérêts moratoires dus en application du Code des marchés publics du 9 février 1994, modifié les 17 janvier 1996 et 22 avril 1998 relatif aux seuils de publicité des marchés publics et de certains contrats soumis à des règles de publicité du 4 mai 1994, modifié les 20 avril 1995, 31 décembre 1995 et 30 octobre 1997 pris pour l’application de l’article 55 du Code des marchés publics, modifié par le décret du 27 avril 1994 L’alinéa 1er de l’article 13 du NCMP détermine que les cahiers des charges précisent les conditions dans lesquelles les marchés doivent être exécutés : on trouve les CCAG et CCTG en regard des CCAP et CCTP. Les CCAG ont été approuvés par le Ministre de l’économie et le(s) ministre(s) intéressé(s) (§4, article 13, NCMP). Ils sont au nombre de 4 : fournitures courantes et services (décret n° 77 – 699 du 27 mai 1977), travaux (décret n° 76 – 87 du 21 juin 1976), prestations intellectuelles (décret n° 78 – 1306 du 26 décembre 1978) et les marchés industriels (décret n° 80 – 809 du 14 octobre 1980). Les CCTG sont plus nombreux et sont classés par thème technique. CCAG et CCTG sont des documents supplétifs, faisant grief et ne s’appliquent que si le marché y fait référence (§5, article 13, NCMP). Cette application peut être partielle ou totale (dernier §, article 13). Les CCAP et CCTP ne doivent pas comporter de clauses excluant directement ou indirectement une entreprise. Les dérogations aux CCAG et CCTG doivent en outre figurer explicitement en fin de document dans un article récapitulatif. 3) b. Les apports Ils sont nombreux. Sans entrer dans le détail juridique, égrené ci-après au fil des différents points abordés, précisons toutefois que le nouveau Code des marchés publics vise un triple objectif : simplifier, moderniser et ouvrir plus largement la commande publique aux PME et artisans. Sur la base des 4 axes qui ont présidé à la publication du nouveau Code (cf. infra), sont plus particulièrement significatifs : la clarification de la frontière entre marchés publics et DSP la fusion des dispositions applicables aux marchés de l’Etat et des collectivités locales (un seul code au lieu de deux et 136 articles au lieu de 399) la réduction du nombre des seuils et leur harmonisation avec les seuils communautaires l’affirmation que l’appel d’offres est la règle, l’absence de formalité ou des formalités réduites l’exception l’amélioration du recours à l’allotissement et l’encadrement de la sous-traitance la substitution au marché négocié d’un marché avec mise en concurrence simplifiée Enfin, le nouveau Code est plus facile à lire. Il adopte une présentation chronologique de la commande publique, de la définition des besoins jusqu’à l’exécution des marchés. C’est une vraie simplification en même temps qu’une clarification des règles. Les seuils ont également bien évolué : HIER AUJOURD’HUI jusqu’à 300 KF TTC : achat sur facture jusqu’à 450 KF TTC : marché simple de maîtrise d’œuvre de 300 à 700 KF TTC : marché négocié sauf maîtrise d’œuvre de 700 à 900 KF TTC : appel d’offres avec publicité libre de 900 TTC à 900 KF HT : appel d’offres avec publicité au BOAMP de 900 HT à 1,3 MF HT : appel d’offres avec publicité communautaire pour l’Etat au-delà de 1,3 MF HT : appel d’offres avec publicité communautaire pour tous jusqu’à 90 K€ HT : achat sur facture de 90 à 130 K€ (Etat) ou 200 K€ (colloc) HT : mise en concurrence simplifiée au-delà de 200 K€ HT : appel d’offres avec publicité communautaire (biens et services) au-delà de 5, 2 M€ HT : appel d’offres avec publicité communautaire (travaux) C’est donc plus qu’un doublement du seuil en deçà duquel l’acheteur peut commander sans formalités spécifiques. De ce seul fait, la moitié des collectivités vont voir l’essentiel de leurs commandes dispensé de formalités, leurs délais raccourcis et les besoins qu’elles expriment plus rapidement réalisés. La nécessité désormais imposée de définir en amont ses besoins met l’accent sur la recherche d’efficacité. Le métier d’acheteur s’en trouve considérablement renforcé. Il n’intervient plus pour négocier seulement les prix ou les produits mais pour dénicher les besoins, souvent mal connus, traduire les besoins exprimés en cahiers des charges fonctionnels, dégager les critères de choix ultérieur pertinents et arrêter leur pondération. Ce travail en amont justifie en outre que le prix constitue un critère moins décisif que par le passé puisque le service associé au bien ou son entretien, son utilisation, sa maintenance peuvent, grâce à l’analyse réalisée en amont, le concurrencer efficacement. Cet apport est considérable : il impose une centralisation du besoin, un décloisonnement des structures et un travail en commun qui ne va pas de soi dans la sphère publique. Par ailleurs, la définition préalable du besoin est associée à la distinction entre les familles de produits ou services que la nomenclature du nouveau Code suscite. Désormais, l’acheteur ne peut plus réaliser l’acte d’achat indépendamment de la structure où il travaille. La nomenclature entrée en vigueur le 1er janvier 2002 l’oblige à définir ses besoins en déterminant sur quelle famille de biens ou de services sa commande va porter. S’il s’agit de denrées alimentaires (première variété de biens qui va de 10.01 – 4 chiffres par famille – à 10.15), il faut savoir par anticipation si l’on commandera sur l’année par exemple du 10.02 (produits de la mer ou d’eau douce surgelés ou congelés), du 10.08 (produits de la mer ou d’eau douce autres que surgelés ou en conserve appertisée) ou encore du 10.14 (épicerie, dont conserves appertisées de poissons, crustacés, coquillages ou mollusques). D’autres codes familles pourraient, si l’on n’y prend garde, être également utilisés. Le montant obtenu par famille détermine le type de procédure à lancer. Enfin, le mécanisme des groupements de commande, totalement refondu, favorise la coopération entre structures publiques et entre structures privées. Les METP, dont les tribunaux ont fait la publicité, sont désormais prohibés. L’observatoire économique de l’achat public est créé. Sur le plan technique, le nouveau Code ouvre la voie aux transactions électroniques et permet l’usage des enchères inversées par ce canal pour certains achats de fournitures courantes. En outre, au 1er janvier 2005, l’acheteur ne pourra plus s’opposer à ce que toute la procédure transite par Internet. B – Une mise en œuvre minutieuse L’ensemble des textes qui régissent la commande publique offre un corpus dense, complexe et très technique. Chaque commande nécessite donc une mise en œuvre minutieuse. 1) a. Les principes de la commande publique Conformément aux principes qui fondent le marché unique européen, les trois principes de la commande publique, repris dans le Code des marchés publics en son article 1, 2ème alinéa, sont : le principe de liberté d’accès à la commande publique ou principe de concurrence, le principe d’égalité de traitement des candidats ou principe de non-discrimination qui élimine le favoritisme, pénalement qualifié d’octroi d’avantage injustifié, le principe de transparence des procédures qui, au regard des dispositions communautaires, suppose un « degré de publicité adéquat ». Un dernier principe procède de la réglementation communautaire et n’est pas propre au Code des marchés publics : c’est le principe des minima ou le principe selon lequel une réglementation ou une opération peut toujours être plus contraignante que les seules obligations communautaires, dès lors que la réglementation communautaire est a minima respectée. CJCE, 23 janvier 2003, Ma Kenodiko Metro, Michaniki AE et Elliniko Dimosio : une réglementation nationale peut être plus contraignante que les dispositions communautaires (une modification après décision de la CAO de la composition du groupement soumissionnaire est interdite par les lois et règlements grecs, alors que les textes communautaires ne l’interdisent pas). 1) b. La notion de marchés publics Le premier alinéa de l’article 1 du Code dispose : « Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public mentionnées à l’article 2, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. » Les marchés publics sont des contrats, ils sont en principe écrits. Mais le juge peut reconnaître des contrats verbaux : CAA Lyon, 29 juin 1994, Société Tredi. Depuis la loi MURCEF (article 2), ces contrats sont administratifs, ce qui emporte compétence du juge administratif et assure une meilleure sécurité juridique pour le cocontractant de la personne publique. Avant, cela dépendait de la nature ou des clauses du marché : CE, 8 novembre 2000, commune de Baie-Mahault, Société Rhoddlams, Ccass., 16 mars 1999, SNC Hôtelière Guyanaise c/ CNES et TC, 5 juillet 1999, commune de Sauve c/ Société Gestetner. Une nuance : il faut entendre par-là les contrats qui sont passés obligatoirement en vertu du Code des marchés publics et non volontairement. Il s’agit de contrats conclus à titre onéreux, ce qui les distingue des contrats de DSP dans lesquels « la rémunération du cocontractant est substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation » : CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône c/ commune de Lambesc, repris par l’article 3 de la loi MURCEF. Cette différence, qui se retrouve dans la publicité, la mise en concurrence, voire la décision finale, s’explique pour la jurisprudence par la notion de risque ou d’aléa économique : c’est une question de ratio. Il faut un risque économique minimal, fixé par un nouvel arrêt du CE, 30 juin 1999, Syndicat mixte du traitement des ordures ménagères Centre Ouest Seine et Marnais à 30 % tirés de l’exploitation. Le droit communautaire va dans le même sens : CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria Verlags GmbH. Alors que le cocontractant du marché public est assuré de percevoir le prix initialement convenu pour la prestation effectuée conformément à la commande passée. Ne sont aujourd’hui pas soumis au Code les contrats suivants (article 3 du Code) : les contrats « in house » ou de prestations intégrées qui répondent cumulativement aux trois critères suivants : tutelle par un organisme de droit public ; quasi exclusivité de l’activité de la structure concernée avec l’organisme de droit public ; l’organisme lui-même est soumis au Code. Tout se passe comme si le partenaire juridique auquel l’administration fait appel fonctionne comme un de ses services. Cette qualification arrêtée par la CJCE dans sa jurisprudence « Teckal » du 18 novembre 1999 a conduit le CE à la refuser à l’UGAP dans son arrêt « CAMIF » du 27 juillet 2001. les monopoles : espèce en voie de disparition ; l’achat ou la location de biens immeubles sauf mention relative au financement ; la participation à ou l’acquisition de(s) programmes audiovisuels ou radiodiffusés ; les emprunts ou lignes de trésorerie, les titres ou instruments financiers, les services rendus par la Banque de France ou le Système européen de Banques centrales : mais en discussion avec Bruxelles ; la participation à des programmes de recherche – développement ; les contrats de mandat (article 3, 7°) viennent d’être rayés de cette liste par arrêt du Conseil d’Etat (CE, 5 mars 2003, UNSPIC) ; les contrats conclus pour le compte d’une organisation internationale ; les contrats conclus en application d’un accord international concernant le stationnement de troupes ou en vue de la réalisation ou de l’exploitation d’un projet ou d’un ouvrage ; les contrats d’acquisition d’une œuvre d’art ou d’objets anciens ou de collection. En outre, les dispositions regardant la défense peuvent, en vertu d’un décret à intervenir, échapper au Code. 2) Les acteurs des marchés publics Les marchés publics sont passés par des organismes de droit public (article 2 du Code). Cette dénomination recouvre, outre les organismes que le droit national a prévu d’assujettir au Code, les Etats membres de l’Union Européenne, aux Etats aidés par l’Union Européenne (PECO, Asie) et à l’Espace Economique Européen par intégration de l’acquis communautaire aux partenaires commerciaux de l’Europe : essentiellement Etats-Unis, Canada et Japon. Au niveau national sont soumis au Code : (article 2) : l’Etat, les établissements publics nationaux autres que les EPIC, les collectivités territoriales, les établissements publics locaux et l’UGAP (article 9). En sont donc exclus les EPIC nationaux, les GIP et les personnes publiques non nommées. En revanche, les AAI et les assemblées parlementaires y sont soumis : CE, 5 mars 1999, Président de l’Assemblée Nationale. La CJCE porte la même appréciation sur ces acteurs : CJCE, 17 septembre 1998, Commission c/ Royaume de Belgique. De même, y sont soumis les EPA (ANPE), les EPCC (Opéra national de Paris, BNF, école du Louvre), les EP à caractère scientifique et technique (CNRS, INSERM, INRA), les universités, les EP à caractère sanitaire et social et les organismes consulaires, EP nationaux d’un genre particulier. La Banque de France, personne publique non nommée, n’y est pas soumise : CE, 9 décembre 1999 (avis), ce qui pose un problème au regard du droit communautaire. En revanche, elle doit procéder à une publicité et à une mise en concurrence. Les collectivités territoriales, les EPIC et les EPA locaux, les associations syndicales de propriétaires, mais non les établissements cultuels d’Alsace et Moselle. Le champ du Code est étendu, en application de l’article 2 – I - 2° « aux marchés conclus en vertu d’un mandat donné par une des personnes publiques » précitées, reprenant en cela les conclusions jurisprudentielles : CE, 28 juillet 1995, préfet Région Ile-de-France c/ Société de gérance Jeanne d’Arc et la mention correspondante de la loi n° 85 – 704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, dite loi MOP. Le mandataire agit au nom et pour le compte du mandant, ce qui intègre ainsi tous les mandataires, y compris les EPIC nationaux et les entreprises privées, dès lors qu’ils agissent en cette qualité. Un décret est toutefois attendu pour apporter des précisions complémentaires. D’autres organismes, pouvoirs adjudicateurs au sens communautaire, sont soumis à des règles de publicité et de mise en concurrence, sous l’influence du droit communautaire : organismes privés d’HLM (CJCE, 1er février 2001, Commission c/ France). Pour le droit communautaire, sont pouvoirs adjudicateurs : l’Etat et tous les organismes et institutions qui dépendent de lui par leurs fonctions, leur composition ou l’origine de leur financement (CJCE, 20 septembre 1988, Beentjes c/ Pays-Bas ; CJCE, 17 septembre 1998, Commission c/ Belgique) ; les organismes de droit public, c’est-à-dire ceux qui remplissent les trois critères cumulatifs suivants : organismes créés pour satisfaire un besoin d’intérêt général autre qu’industriel et commercial, y compris si l’organisme exerce aussi des activités industrielles et commerciales : CJCE, 15 janvier 1998, Mannesmann Alagenbau Austria EA (imprimerie d’Etat autrichienne), y compris encore si ces besoins peuvent être satisfaits par des entreprises privées : CJCE, 10 novembre 1998, Gemeente Arnhem et Gemeente Rheden c/ BFI Holding ; dotés de la personnalité juridique ; et répondant à l’un des trois critères de ressources (financement Etat, collectivité ou autre organisme public), de gestion (organe d’administration, de direction ou de surveillance composé majoritairement par des représentants de l’un ou plusieurs des organismes de droit public) ou de contrôle (contrôlé par au moins un organisme de droit public) ; les associations de collectivités ou d’organismes de droit public ; Quelques situations particulières : Les SAEM, non soumises au Code, mais à des règles de passation sous la pression de l’Europe, en conformité avec la loi n° 91 – 3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, et le décret d’application n° 92 – 311 du 31 mars 1992, ainsi qu’avec la loi Sapin n°93 – 122 du 29 janvier 1993, dans ses articles 48 – I et 48 – III, et son décret d’application n° 93 – 684 du 26 mars 1993, doivent soumettre leurs achats à des règles de publicité et de mise en concurrence, quand la commande prévue atteint le seuil initialement fixé à 700 000 F TTC. Les EPIC nationaux, soumis à des règles de publicité et de concurrence dans les secteurs spécifiques, et, dans les secteurs classiques, aux dispositions de la loi MURCEF et de la loi de 1991 ; Les groupements de droit privé formés entre les collectivités publiques et les entités répondant à la définition communautaire des organismes de droit public sont soumis aux mêmes règles de publicité et de mise en concurrence ; Les GIP, initialement non soumis au Code (TC, 14 février 2000, GIP Habitat et interventions sociales c/ Mme Verdier), sont soumis encore, en vertu de la loi MURCEF aux règles de publicité et de mise en concurrence, sauf pour les GIP d’enseignement et de recherche quand ils fournissent des produits ou des services à leurs membres. Au niveau communautaire, la dénomination d’entité adjudicatrice utilisée dans les secteurs spécifiques ou dans les situations de monopole recouvre une notion plus vaste que celle d’organisme de droit public qui les oblige à suivre un formalisme allégé quand elles interviennent sur leur secteur d’intérêt général. Cette spécificité, posée non dans le Code mais dans la loi n° 92 – 1282 du 11 décembre 1992 relative aux procédures de passation de certains contrats dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications et dans son décret d’application n° 93 – 990 du 3 août 1993, a tendance à disparaître aujourd’hui. En outre, le Code a apporté une rectification bienvenue en intégrant les entités publiques comme candidates aux marchés publics. Les relations de l’Etat avec les collectivités publiques au titre de l’aide technique devaient trouver un cadre juridique précis pour rompre avec la concurrence déloyale que ces relations faisaient peser sur les maîtres d’œuvre privés. La jurisprudence a défini les conditions dans lesquelles un organisme de droit public peut être candidat. 1. L’organisme public soumissionnaire doit être en mesure de présenter un prix qui tienne compte de l’ensemble des coûts directs et indirects ayant contribué à la formation dudit prix. Il ne doit en outre pas avoir bénéficié d’un avantage concurrentiel indu contraire au droit communautaire (avis CE, 16 octobre 2000, Compagnie méditerranéenne d’exploitation des services d’eau et avis CE, 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants). La justice communautaire est plus libérale : le prix proposé peut ne pas être composé de l’ensemble des coûts y afférents : CJCE, 7 décembre 2000, ARGE. En revanche, il ne saurait y avoir rupture de l’égalité des candidats et le participant public ne doit percevoir aucune aide contraire aux traités. 2. Il doit respecter le principe de spécialité, c’est-à-dire ne pas être candidat sur des marchés qui ne relèvent pas de ses compétences. 3) Les phases de la commande publique Chronologiquement, une commande se divise en trois phases : préparation (amont), passation, exécution (aval). 3) a. La phase de préparation s’inscrit dans un contexte à la fois communautaire et national qui impose que les besoins soient définis dans une phase initiale. C’est tout l’objet du titre II « dispositions générales » du Code qui préconise de définir les besoins avant de lancer une opération d’achat. Cette analyse préalable revêt d’autant plus d’importance que c’est à partir de la définition du besoin, et plus particulièrement de sa nature et de son montant, que la nature de la mise en concurrence est déterminée. Il importe donc de classifier les marchés selon leur nature (article 27) : Travaux : notion d’opération ou d’ouvrage détermine le montant de la commande de laquelle découle la procédure à utiliser fournitures : besoin ponctuel – ensemble unique de livraisons de fournitures homogènes - (valeur sur un an) ou récurrent (possibilité d’envisager le coût sur la pluriannualité : 3 ans ou amortissement économique) services : besoin ponctuel – ensemble unique de prestations homogènes et concourant à une même opération - (valeur de l’ensemble des prestations), récurrent (d°, annualité) ou continu (valeur pluriannuelle : périodicité à déterminer librement) de considérer les différents acteurs de la commande : PRM (article 20 : personne habilitée à signer le marché), commission d’appel d’offres (articles 21 à 24 : composition, fonctionnement, votes) ou jury de concours (article 25) Et de comparer le montant obtenu aux niveaux de seuils fixés par le Code : < 90 000 € HT: marchés sans formalités préalables 90 000 € HT < commande < 130 000 € HT (Etat) ou 200 000 € HT (collectivités): mise en concurrence simplifiée > 200 000 € HT : appel d’offres une spécificité française : le seuil en deçà duquel les marchés publics peuvent être passés sans formalités préalables s’élève à 130 000 € HT pour l’Etat et 200 000 € HT pour les collectivités pour les achats de denrées périssables sur les foires, marchés ou lieux de production (article 29). Une nouvelle computation des montants est prévue. La combinaison des articles 27 et 28 à 31 intervient sur les procédures. En effet, le caractère homogène des fournitures ou des services est apprécié par référence à la nomenclature publiée en annexe de l’arrêté du 13 décembre 2001 précité. Désormais, ce n’est plus le marché passé  avec un entrepreneur qui, en fonction de son montant, est assujetti ou non au Code (vision verticale), mais le montant de biens ou de services commandés par famille de la nomenclature, quel que soit le nombre d’entreprises auxquelles il est fait appel. C’est donc une vision horizontale ou transversale qui prévaut dorénavant. En cas d’allotissement (article 10), c’est le montant total des lots qui fixe la nature de la procédure. 3) b. La phase de passation du marché dépend étroitement de la première phase. En effet, conformément au titre III du Code, dénommé « passation des marchés », le type de procédure dépend de la nature de la commande et de son montant. Les articles 28 à 31, 32, 33, 34 et 35, 36 à 38 et 74 du Code explicitent ces procédures. marchés sans formalités préalables (article 28) : le Code ne mentionne ni publicité, ni mise en concurrence, ni formalisme particulier ; en revanche, le droit communautaire l’exige. mise en concurrence simplifiée (article 32) : publicité et mise en concurrence, négociations, avis préalable de la commission d’appel d’offres ; une spécificité située entre les deux précédentes procédures : celle qui relève de l’article 30. Les services, dont la liste précise a été fixée par le décret du 7 septembre 2001 précité, et qui appartiennent aux 4 catégories suivantes - juridiques, sanitaires et sociaux, récréatifs, culturels, sportifs, d’éducation, de qualification et d’insertion professionnelles – peuvent se contenter de références à des normes et d’un avis d’attribution pour leur passation. procédure négociée (articles 34 et 35) : avec (I) ou sans (II et III) publicité, avec (I et II) ou sans mise en concurrence (III), avec négociations, mais après avis favorable et motivé de la commission d’appels d’offres pour les collectivités (sauf lauréats d’un concours pour un marché de services et marchés de maîtrise d’œuvre - article 74). Cette procédure concerne essentiellement les appels d’offres infructueux (a. 35, I, 1°), les marchés de services avec spécifications techniques non définissables précisément (I, 2°), les marchés de travaux ou de fournitures conclus à des fins de recherche, d’expérimentation ou de développement sans finalité commerciale immédiate (I, 3°), les marchés avec urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles (II, 1°), ceux nécessitant le secret pour des raisons de protection des intérêts essentiels de l’Etat (II, 2°), ceux où la personne publique doit de façon urgente se substituer à un titulaire défaillant (II, 3°), les marchés complétant, dans la limite de 33 % maximum du marché initial, des marchés passés après mise en concurrence et exécutés par le titulaire du marché initial (III, 1°, a – fournitures si difficultés techniques et de maintenance en cas de changement, durée limitée à trois ans et montants de la mise en concurrence simplifiée maximum sauf si appel d’offres initialement et avis d’appel à concurrence dans le JOCE), des services ou des travaux (III, 1°, b – si difficulté technique ou économique présentant un inconvénient majeur pour la personne publique), les marchés de services ou de travaux correspondant à des prestations identiques aux marchés initiaux, limitées à trois ans et intégrées dès l’origine dans un appel d’offres donnant le montant global des travaux ou services attendus (III, 2°), les marchés attribués au lauréat d’un concours (III, 3°), ceux issus de droits d’exclusivité (III, 4°) et ceux relatifs à la défense pour la fourniture d’armes, de munitions ou de matériels de guerre (IV). En cas d’urgence impérieuse, ces marchés peuvent être passés par échanges de courriers, régularisés dans les trois mois sous forme de marchés. Appel d’offres : la personne publique choisit l’offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs portés préalablement à la connaissance des candidats. Il existe les appels d’offres ouverts ou restreints (candidats sélectionnés par la commission d’appel d’offres). L’avis de ladite commission attribue le marché (article 33). Il existe aussi les appels d’offres sur performances (article 36), nécessairement restreints, dans lesquels la personne publique fournit un programme fonctionnel détaillé (résultats à atteindre ou besoins à satisfaire) et le candidat les moyens pour y parvenir. La personne publique ne doit pas être en mesure de définir ces moyens, ni d’évaluer les solutions techniques ou financières disponibles. Les marchés de conception – réalisation (article 37) s’apparentent aux appels d’offres sur performance. Ils portent à la fois sur les études et sur l’exécution de travaux et sont justifiés par des motifs techniques liés à la destination ou aux techniques de réalisation de l’ouvrage. Le concours, enfin, (article 38) pour le jury constitué de la commission d’appel d’offres à laquelle, dans la limite d’un tiers, se sont ajoutés des experts indépendants des candidats, consiste, après mise en concurrence ouverte ou restreinte, à choisir, dans les domaines de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture, de l’ingénierie ou des traitements de données, un plan ou un projet. Le concours peut donner lieu à versement de primes aux candidats évincés, déterminées dès l’origine de la mise en concurrence. Les règles générales de passation figurent au chapitre III du Titre III, articles 39 à 56 du Code. Les tableaux suivants indiquent les modalités de publicité afférentes à chacune des procédures ci-dessus indiquées (hors exceptions), puis les délais correspondant à chaque type de consultation. PUBLICITE Commande MONTANTS (en K€ HT) < 90 sans formalités préalables 90< X < 200 ou 130 mise en concurrence simplifiée 200 ou 130 < X < 750 appel d’offres 750< X < 5000 appel d’offres > 5000 appel d’offres TRAVAUX Rien Avis d’appel à concurrence : BOAMP ou journal habilité à recevoir des annonces légales (publication sous 11 jours, 6 jours urgence) BOAMP BOAMP Avis de pré-information (travaux aussitôt décision de réalisation prise) + BOAMP + JOCE FOURNITURES BOAMP + JOCE Avis de pré-information à l’Office des publications officielles des CE en début d’exercice + BOAMP + JOCE SERVICES DELAIS Type de procédure Envoi avis Publication Réception offres Commission ouverture plis Analyse technique décision commission Notification Action Concurrence simplifiée Jour J J + 11 (+ 6 si urgence) J + 31 (11 + 20) J + 32 (31 + 1) J + 39 (32 + 7) J + 40 (39 + 1) J + 41 (40 + 1) J + 42 (41 + 1) AO ouvert J + 63 ( 11 + 52) [+ 26 si préinform., + 36 si travaux < 5 M€ HT et + 15 si urgence] J + 64 (63 + 1) J + 71 (64 + 7) J + 72 (71 + 1) J + 73 (72 + 1) J + 74 (73 + 1) AO restreint J + 48 (11 + 37) [+ 21 si travaux < 5 M€ HT et + 15 si urgence] J + 49 (48 + 1) J + 57 (49 + 7) J + 58 (57 + 1) J + 59 (58 + 1) envoi lettre consultation candidats retenus J + 99 (59 + 40) [+ 26 si préinform. et + 21 si travaux < 5 M€ HT] puis décision Cion, notification et action, soit J + 102 AO sur performances J + 64 (49 + 7 + 7 pour audition candidats) J + 65 (64 + 1) J + 66 (65 + 1) J + 67 (66 + 1) Procédures négociées J + 48 (11 + 37) [+ 15 si urgence ou concurrence simplifiée] J + 49 (48 + 1) # Organisation de la commande : elle peut prendre les formes suivantes : Marché fractionné : - Marché à bons de commande : minimum et maximum (< 4 fois le minimum) ou rien (dûment motivé), un ou plusieurs titulaires (d°), 3 ans maximum (si exclusivité 5 ans maximum) (cf. article 72) Marché à tranches conditionnelles (article 72) : tranche ferme puis une ou plusieurs tranches conditionnelles, ensembles cohérents dont la réalisation est conditionnée par la décision de la PRM, possibilité, si prévu dans la consultation, de prime de dédit ou d’attente Entreprise unique ou générale, groupement conjoint ou solidaire : allotissement ou lot unique Sous-traitance : responsabilité du titulaire du marché, procédure d’agrément, sous-traitance partielle, silence de la PRM pendant 21 jours vaut acceptation, premier rang seul paiement direct Marché de définition (article73) : pour définir les modalités d’élaboration d’un marché ultérieur quant à son prix, sa nature, son phasage et son exécution ; montant à intégrer dans le montant total du ou des marché(s) suivants quant à la détermination de la procédure Marché de maîtrise d’œuvre (article74) : loi MOP du 12 juillet 1985, montants distincts des éléments urbains, paysagers ou de l’ouvrage programmés, procédure fonction des seuils précités (en K€ HT : <90 : sans formalités ; 90 ou = à 3, négociations par PRM, décision par PRM ou assemblée délibérante ; >200, concours restreint, sauf ouvrage existant, recherche ou expérimentation, absence de réalisation ultérieure, infrastructures, prime pour les candidats, si pas concours : appel d’offres ou procédure négociée ou suite marché de définition) Dans tous les cas, les offres doivent obtenir date certaine de leur arrivée chez la personne publique et garantir leur confidentialité. Elles doivent en outre séparer nettement la première enveloppe qui contient les documents de présentation et de validation de la candidature du soumissionnaire (sauf si c’est l’Etat ou une collectivité territoriale) et la seconde enveloppe qui contient l’offre proprement dite. Sauf dispositions contraires dans l’avis de publicité, l’ensemble de la procédure peut être dématérialisé. Rien ne pourra s’y opposer au 1er janvier 2005 (article 56). L’attribution d’un marché doit se faire à l’offre jugée économiquement la plus avantageuse, souvent appelée mieux-disante par opposition avec le critère du moins-disant qui préexistait au nouveau Code. Dans chaque procédure, la personne responsable du marché (PRM) peut à tout moment interrompre la procédure pour motifs d’intérêt général. Le tableau suivant indique enfin comment la procédure de dévolution du marché s’organise. ATTRIBUTION DU MARCHE Type de marché Commission PRM MSFP inexistante Met en concurrence, puis attribue le marché Concurrence simplifiée fournit un avis à la PRM (Etat) ou attribue le marché (colloc) peut mettre fin à la procédure ou inviter la PRM à reprendre les négociations dresse la liste des candidats admis à présenter une offre (nombre maximum possible si indiqué dans la publicité, minimum 3) : tirage au sort si besoin avise les candidats non retenus écrit à tous simultanément pour les consulter (+ dossier le cas échéant) négocie avec les candidats de son choix retient une offre à titre provisoire attribue le marché (Etat) AO ouvert ouvre l’enveloppe relative aux candidatures, les enregistre et indique à la PRM celles qui sont non conformes (Etat) ou les élimine (colloc) et renvoie la 2nde enveloppe fermée ouvre la 2nde enveloppe et enregistre son contenu et indique à la PRM les offres non conformes (Etat) ou les élimine (colloc) demande (colloc), fait demander à la PRM (Etat) des précisions ou des compléments d’information au(x) candidat(s) le cas échéant choisit l’offre mieux disante (colloc) ou donne un avis pour choix à la PRM (Etat) et avise tous les candidats sinon déclare (colloc) ou fait déclarer à la PRM (Etat) l’AO infructueux dans ce dernier cas, décide (colloc) ou donne un avis en ce sens (Etat) d’un nouvel AO ou marché négocié (art. 35, I, 1°) sur avis de la CAO, élimine les candidatures non conformes et leur renvoie la seconde enveloppe non ouverte (Etat) sur avis de la CAO, élimine les offres non conformes (Etat) sur avis de la CAO, choisit l’offre mieux disante (Etat) et avise tous les candidats peut en accord avec le candidat retenu procéder à une mise au point des composantes du marché sans altérer sa substance sur avis de la CAO, déclare l’AO infructueux (Etat) dans ce dernier cas, relance un AO ou un marché négocié AO restreint ouvre les plis, examine les candidatures puis donne un avis à la PRM (Etat) ou dresse la liste des candidats autorisés à présenter une offre (colloc) ouvre les plis et enregistre les offres donne un avis à la PRM (Etat) ou élimine les offres non conformes (colloc) demande (colloc), fait demander à la PRM (Etat) des précisions ou des compléments d’information au(x) candidat(s) le cas échéant choisit l’offre mieux disante (colloc) ou donne un avis pour choix à la PRM (Etat) et avise tous les candidats sinon déclare (colloc) ou fait déclarer à la PRM (Etat) l’AO infructueux dans ce dernier cas, décide (colloc) ou donne un avis en ce sens (Etat) d’un nouvel AO ou marché négocié (art. 35, I, 1°) sur avis de la CAO, dresse la liste des candidats admis (Etat) écrit simultanément aux candidats retenus pour les consulter (+ dossier le cas échéant) sur avis de la CAO, élimine les offres non conformes (Etat) sur avis de la CAO, demande éventuellement précisions ou compléments d’information sur avis de la CAO, choisit l’offre mieux disante (Etat) et avise tous les candidats peut en accord avec le candidat retenu procéder à une mise au point des composantes du marché sans altérer sa substance sur avis de la CAO, déclare l’AO infructueux (Etat) dans ce dernier cas, relance un AO ou un marché négocié AO sur performance Examen et classement des offres Audition des candidats une ou deux fois pour définir les moyens Attribution de prime éventuellement à tous ou aux meilleurs Proposition de choix (Etat) ou choix (colloc) motivé(e) pas d’élaboration ou de modification du cahier des charges pendant ou après les auditions attribution du marché (Etat) et notification ou notification seule (colloc) l’allocation de primes est possible, à tous les candidats ou aux meilleurs seulement Procédure négociée inexistante dresse la liste des candidats invités à négocier écrit à tous simultanément pour les consulter (+ dossier le cas échéant) négocie avec les candidats de son choix (au moins 3) attribue le marché le notifie Pour les collectivités territoriales et les établissements publics de santé, le marché est transmis au représentant de l’Etat (sauf contrats de représentation de la personne publique en cas de litige) avant d’être notifié (article 78). Il ne peut commencer à recevoir un début d’exécution avant d’avoir été notifié (article 79). Un avis d’attribution, enfin, est adressé pour publication, aux mêmes organes que pour la mise en concurrence, dans les trente jours qui suivent la notification par la PRM (article 80). Cet avis, à sa demande, n’est pas publié dans les cas visés par l’article 30 (marchés de services). 3) c. La phase d’exécution du marché comporte plusieurs volets sur lesquels nous ne nous appesantirons pas : exécution proprement dite ou réalisation du programme souhaité par la PRM, aspect technique du marché public dont les modalités dépendent de la réalisation attendue, volet financier dont les éléments les plus courants rejoignent les textes relatifs aux finances publiques (liquidation et mandatement, délais de paiement) ou en dérogent seulement par le biais des avances et acomptes (chapitre 1er du Titre IV) que les collectivités territoriales peuvent subordonner à la constitution de garantie, voire des avenants ou décisions de poursuivre qui ne doivent pas bouleverser l’économie du marché (article 19). La réception des travaux, fournitures ou services doit enfin intervenir à l’intérieur du délai d’exécution prévu dès l’origine de la procédure. Elle donne lieu si nécessaire (travaux essentiellement) à un procès-verbal de réception assorti ou non de réserves qui fixent les délais dans lesquelles elles devront être levées. La retenue de garantie, dont le montant ne peut être supérieur à 5 % du montant initial du marché, est conservée par la PRM jusqu’à parfaite exécution (articles 99 à 101) dans le délai d’un an, sauf mise en œuvre d’un contentieux. C – Des enjeux multiples Pour les personnes publiques Economique : selon les analystes, la commande publique varie de 9 % avec un montant de 115 Mds€ à 13 % du PIB avec 165 Mds€, en additionnant toutes les APU pour un PIB 2001 de 1460 Mds€. 220 000 marchés sont passés annuellement dont 80 % par les collectivités territoriales (soit 180 000) et 20 % par l’Etat (soit 40 000). 40 % concernent des fournitures, 45 % des travaux et 15 % des services. Environnemental : action sur l’aménagement du territoire et fourniture de services publics Ethique : maniement d’argent public, nécessité d’obtenir le meilleur rapport coût – efficacité Electoral : la satisfaction des usagers électeurs peut se traduire par un vote favorable (surtout envisageable à un échelon de démocratie qui maintient une certaine proximité : commune et département essentiellement) Social : les chantiers fournissent du travail en sous-traitance à une main d’œuvre peu qualifiée, voire appartenant à un secteur protégé (l’article 14 vise les difficultés particulières d’insertion, la lutte contre le chômage ou la protection de l’environnement) et les petites entreprises, l’artisanat, grâce à l’allotissement, peuvent assurer une partie de leur chiffre d’affaires annuel grâce à la commande publique Organisationnel : l’incidence de la nomenclature pour les fournitures et les services a condamné les personnes publiques à centraliser leurs besoins pour déterminer la procédure applicable. On a changé de dimension et on est passé d’un achat vertical, par chantier, à un achat transversal qui consiste à centraliser pour une PRM tous les besoins des services qui la composent sur une famille de produits. Cette centralisation a et aura pour conséquence de contraindre à une professionnalisation de l’achat public, indépendamment des procédures. Elle oblige aussi à une liaison quotidienne des économistes et des juristes qui ne va pas de soi. Technique : la dématérialisation des procédures, prévue au 1er janvier 2005, amène les PRM à prévoir les infrastructures matérielles et logicielles pour autoriser comme le Code leur en fait obligation tout fournisseur à traiter les marchés publics par la voie numérique. Juridique : l’achat public a subi, comme d’autres secteurs de l’activité publique (urbanisme par exemple), une augmentation sensible des contentieux. En matière de marchés publics, c’est surtout la phase de passation qui alimente le gros des contentieux, un peu moins la phase d’exécution : les parties sont souvent, dès la notification, mariées pour le meilleur et pour le pire et un contentieux pendant un chantier nuit toujours à chacun. Les candidats malheureux trouvent dans la complexité du Code des ressources nombreuses pour dénicher un manque ou une erreur susceptibles de faire annuler ou de surseoir à l’exécution d’un marché qu’ils n’ont pas obtenu. Le droit devient ainsi un outil au service d’intérêts privés contre des décisions considérées à tort ou à raison comme des dénis de droit. Pénal : a fortiori, le délit d’octroi d’avantage injustifié (favoritisme) prévu par l’article 432-14 du Code pénal a libéré les énergies créatrices et inhibé assez largement les acheteurs publics, sans compter les contrôles qui pèsent sur les marchés. Politique : au-delà des délicates relations existant entre les mondes politique et économique subsiste la nécessaire adaptation du politique à une technicité redoutablement compliquée qui justifie largement l’assertion désormais célèbre du responsable pas coupable. Les médias, qui n’y comprennent, à juste titre, pas grand chose ont tôt fait de transformer un manquement en affirmation de fraude. Pour les fournisseurs Economique : comme pour toute entreprise, disposer d’un client le plus souvent peu au fait des coûts, dont le paiement est assuré, dans des délais de plus en plus corrects (50 jours en 2004, 45 en 2005), malgré la lourdeur et la technicité des procédures D’image : afficher un client public constitue une forme indirecte de publicité par le sérieux et la fiabilité induits par la réussite à un marché public Technique : certains marchés nécessitent une technicité éprouvée qu’une entreprise peut développer auprès d’une collectivité pour la revendre ensuite à d’autres. Les contraintes de rentabilité sont moins prégnantes dans la sphère publique. Administratif et financier : la complexité administrative des marchés nécessite une maîtrise éprouvée des arcanes réglementaires ; la soumission à un marché public nécessite un investissement important de la part des fournisseurs, sans espoir avéré de retour. Pour les usagers Quotidien / quantitatif : pouvoir utiliser de nouveaux services justifie le consentement à l’impôt. Les tarifs ne reprennent que rarement les coûts supportés par les nouveaux services tels que culture, sport, social ou enseignement. L’investissement public, même avec un coefficient multiplicateur plus faible que dans un environnement fermé, génère l’investissement privé et donc des emplois à proximité. Il confère une certaine attractivité à un site et amorce une spirale vertueuse offre – demande. Mieux – vivre / qualitatif : traitement de la santé, qualité de l’enseignement, aménagement paysager ou urbanistique… Infrastructures : modalités de déplacement et de liaisons améliorées Pour l’Europe Homogénéisation de la commande publique par application de principes communs : mise en œuvre d’un véritable marché commun par suppression progressive des barrières aux échanges Observatoire économique Mais cette attention dénature la commande publique La commande publique n’a pas été retardée par la pénalisation de l’action publique. Elle n’en a pas moins été marquée, au risque parfois de mal jouer son rôle et de perdre sa vocation économique au bénéfice d’une régularité administrative stricte. A – Le primat de la forme sur le fond Si le Code des marchés publics cherche à retenir l’offre économiquement la plus avantageuse, les modalités de sa mise en œuvre restent suffisamment complexes pour que l’acheteur public s’assure avant tout de la régularité formelle de son achat, quel qu’en soit le prix. Et s’achemine lentement mais sûrement vers une rigueur proche de la rigidité tant les risques de se tromper sont légion. Le rapport 2002 du CE qui traite du thème « collectivités publiques et concurrence » relève d’ailleurs la difficulté de trouver un bon équilibre entre exigences de régularité et d’efficacité économique pour conclure sur le fait que la balance continue à pencher du côté de la régularité formelle. Il reconnaît à cet égard la faible marge de manœuvre de l’administration. Une sécurité juridique aléatoire Pratiquement tous les aspects de la commande publique souffrent d’une réelle fragilité. a – au regard du droit communautaire En application des dispositions de l’article 226 du Traité CE, la Commission européenne a demandé à la France (réunion à huis clos en novembre 2001, mise en demeure en mars 2002, avis motivé en octobre 2002 avant recours à la CJCE) de se mettre en conformité avec le droit communautaire pour manquement à ses obligations communautaires. Une vingtaine d’articles du NCMP contrevient au droit communautaire. Les principaux éléments retenus par la Commission sont : Trop de contrats sont exclus du champ des marchés publics : le concept de droits exclusifs est trop large ; l’exclusion sui generis des contrats de mandat est injustifiée (corrigée par le CE récemment) ; les œuvres d’art ou objets de collection ne devraient pas échapper en raison de l’objet du marché à toute mise en concurrence sans considérations de montants. Trop de marchés publics sont exonérés de formalités concurrentielles : l’absence de mise en concurrence et de publicité adéquate est remis en cause par la Commission, pour des raisons de seuils (absence de formalités préalables en dessous de 90 000 € HT) ou d’objet (denrées alimentaires sur les marchés) ; Pas de régime allégé en termes de concurrence pour des motifs sociaux : les dispositions de l’article 30 qui prévoit un régime allégé pour certaines catégories de marchés semblent contraires à la directive n° 92/50 du 18 juin 1992 (Services) pour la Commission, malgré l’absence de plusieurs services (comme la formation professionnelle) dans la liste arrêtée par le gouvernement français. Trop de dispositions dérogatoires liées à la maîtrise d’œuvre : illégalité du seuil des concours des marchés de maîtrise d’œuvre (200 K€ HT alors que par ailleurs, les marchés de l’Etat sont soumis au seuil de 130 K€ HT) ; illégalité des marchés négociés de services faisant suite à un concours de maîtrise d’œuvre (absence de mise en concurrence et de publicité) ; illégalité des marchés attribués sans mise en concurrence au titulaire d’un marché initial (pour un motif d’unité architecturale, technique ou paysagère) ; impératif d’une mise en concurrence y compris pour les marchés de moins de 90 K€ HT. Pas de régime spécifique pour les marchés de définition (pas de mise en concurrence pour un marché de maîtrise d’œuvre qui suit un marché de définition sur le même objet, article 74-III). Pas de marché préalable sans publicité préalable pour remplacer le titulaire d’un marché défaillant, malgré le fait que la France ait précisé qu’il ne s’agissait que de cas très rares d’urgence impérieuse, extérieurs aux parties et irrésistibles. Manque de transparence sur les variantes, en ce sens que la Commission dénonce de façon implicite le fait que ne figurent pas de façon exhaustive la liste de ce qu’il convient ou non de faire apparaître dans un avis d’appel public à la concurrence, alors que l’article 50 impose que l’interdiction des variantes figure explicitement dans le règlement de la consultation. Pas d’excès quant aux effets des avis de pré-information : la Commission estime là encore que la publication d’un avis de pré-information pour les marchés de biens ou de services au-delà de 750 K€ HT ou 5 M€ HT pour les travaux prévue à l’article 39 n’est pas suffisamment précise. La Commission souhaite développer l'information des entreprises en la matière par ce biais, grâce à des formulaires issus de la directive n° 2001-78-CE du 13 septembre 2001 que la France reconnaît ne pas avoir suffisamment intégrés dans le NCMP. Discrimination à travers le système de la preuve des justifications fiscales et sociales : la Commission estime que la preuve doit pouvoir être apportée par tout moyen à la convenance des entreprises, ce que le droit français ne permet pas, et que le moment de cette preuve doit intervenir après l’attribution provisoire et pour la seule entreprise en passe d’être retenue et non pour tous les candidats. Des constantes : trop de restrictions en appel d’offres restreint et pour une concurrence dans les marchés financiers : le nombre de candidats admis à présenter une offre en cas d’appel d’offres restreint est imprécis (minimum de candidats à indiquer et non maximum) ; le renouveau d’un débat ancien : le droit applicable aux marchés financiers : la France, comme d’autres pays européens, a toujours refusé d’appliquer le Code des marchés publics aux engagements financiers, comme elle a tenté de le faire pour les marchés d’assurance, contre l’avis de la Commission qui revient à la charge. En outre, d’autres sujets font l’objet de débats comme le champ d’application organique (autres pouvoirs adjudicateurs non visés par le Code mais par le droit communautaire) du Code ou les délais de paiement (45 jours contre 30). Cette relative permissivité du NCMP ne risque-t-elle pas de faire annuler un marché qui, bien que conforme au droit français contreviendrait au droit communautaire sur plainte d’un candidat évincé ? La pratique régulière dans les collectivités a donc été par exemple d’instaurer de façon arbitraire un seuil spécifique en deçà duquel la consultation écrite n’existe pas, sans garantie qu’un juge ne casse pas ces pratiques. D’autres pays (Allemagne, Portugal, Espagne, Irlande, Italie et Finlande) ont été, à des degrés divers, également avertis par la Commission. Les trois premiers, comme la France, ont été renvoyés devant la Cour de Justice des Communautés européennes. Il n’est pas dit que la CJCE reprenne tous les arguments fournis ni qu’elle donne raison à la Commission. Mais cette démarche fragilise les marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs et insiste sur les contraintes formelles qui pèsent sur les acheteurs publics. Enfin, le taux de pénétration intracommunautaire du droit communautaire plafonne à 5 %. Les pratiques des états membres ne relèvent pas que de la mauvaise volonté. Il existe une réelle difficulté à appréhender les textes communautaires surtout lorsqu’ils sont en contradiction avec les textes nationaux. Et, côté fournisseurs des marchés publics, seules quelques grandes entreprises ont vocation à travailler sur plusieurs territoires nationaux et doivent donc s'en préoccuper. D’où l’intérêt de la communication faite en 1998 par la commission pour conjuguer la promotion des PME, protéger les deniers publics, assurer la liberté contractuelle des collectivités locales et renforcer la libre - concurrence. Et l’importance de la surveillance et du contentieux des états membres, notamment par encouragement à créer des AAI en charge de l’identification et de la résolution des problèmes. b – au regard du droit national Indépendamment du chantier communautaire lié aux contestations produites par la Commission, deux grands chantiers ont occupé le droit public depuis la publication du NCMP. Le premier, à l’initiative de l’Ordre des avocats à la Cour d’appel de Paris, a posé une nouvelle fois la question de l’habilitation du pouvoir réglementaire à étendre aux collectivités territoriales les dispositions du NCMP prévues pour l’état. Certaines dispositions, notamment relatives à la passation des marchés des collectivités territoriales peuvent en vertu de l’article 34 de la Constitution (la loi détermine les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources) apparaître de nature législative (d’où le recours des avocats parisiens) et nécessiter l’intervention du législateur. Cette fragilité juridique, infirmée à plusieurs reprises par le CE (29 avril 1981, Ordre des architectes, 30 juin 1999, Département de l’Orne et Société Gespace France) repose sur les habilitations données au pouvoir réglementaire par le décret – loi du 12 novembre 1938 et la loi du 7 août 1957 sur le fondement desquels ont été adoptées les versions antérieures du Code. Les règles contenues dans le Code ont un caractère impératif : CAA Paris, 11 octobre 1994, Editor Tennog c/ Commune de Houilles. Par son arrêt du 5 mars dernier le Conseil d’ état, confirmant notamment son arrêt Ordre des architectes du 29 avril 1981, a considéré une nouvelle fois que, ni l’article 34, ni aucune disposition de nature constitutionnelle n’exigeaient que les dispositions relatives aux marchés publics soient définies par la loi. Il a en outre retrouvé une très ancienne habilitation législative (loi du 5 octobre 1938) et un décret d’application du 12 novembre 1938, « qui n’a pas été abrogé légalement par le décret du 28 novembre 1966 » pour fonder sa décision. Jusqu’au mois de mars, les marchés publics étaient donc soumis à ce risque… Le second chantier relève de sa succession. Dès sa publication, et malgré les progrès qu’il présentait, le décret du 7 mars 2001 a fait l’objet de nombreuses critiques. Il a en outre, malgré les précisions et informations fournies par l’état à la Commission de Bruxelles, été contesté en interne et au regard du droit communautaire. Dès les premières analyses sérieuses réalisées par les experts et la doctrine, voire les contrôles, les praticiens savaient que, à plus ou moins brève échéance, le nouveau code allait devenir ancien. La difficulté liée à cette certitude est celle qui a prévalu depuis au moins la décentralisation : le code demande un investissement important pour tout le monde. Le nouveau Code l’a d’autant plus demandé qu’il a modifié en profondeur les pratiques tant techniques (détermination du besoin) que politiques (délais accrus). Cette insécurité juridique, qui tient au fait que les textes sur lesquels se fondent les acteurs sont juridiquement instables, fait dire aux chambres régionales des comptes, par boutade, bravade ou lassitude, que désormais elles écarteront le droit national pour vérifier la conformité des marchés au droit communautaire seul. La succession du Code est donc assurée. Elle est annoncée. Pour l’instant, elle ne fait qu’accentuer les risques des acteurs. Viennent ensuite plusieurs risques ponctuels et portant sur des dispositions particulières du Code. C’est le règne de la régularité formelle. c – du fait des incertitudes pesant sur l’application du Code Le complexité du formalisme qui entoure la procédure d’achat ouvre la voie aux contentieux : délais, motivations des avis, cahiers des charges, modalités de la publicité, variantes, seuils, et même mise en œuvre des dispositions du NCMP…, tout peut servir. Quelques exemples : TA Nancy, 30 décembre 2002, Société entreprise dijonnaise c/ commune d’Eloyes : si le maître d’ouvrage est tenu, en l’absence d’opposition régulière du titulaire du marché, de procéder au mandatement des sommes dues au sous-traitant dûment habilité, cela ne le dispense pas pour autant du contrôle des travaux réellement exécutés et des prix correspondants. CAA Paris, 24 janvier 2002, département de Seine Saint-Denis : la CAO ne peut revenir sur sa décision que si celle-ci est entachée d’erreur matérielle. En l’occurrence, il lui appartenait de vérifier que l’offre qui lui était soumise était complète avant de décider. Aujourd’hui, l’article 53 du NCMP le lui permettrait. Le marché est donc annulé. CAA Lyon, 23 mai 2002, département de Haute-Savoie : l’offre qui présente une variante qui n’a pas été prévue par le règlement de la consultation ne peut être acceptée sans remettre en cause les conditions d’appel à la concurrence et rompre l’égalité entre les candidats. CAA Paris, 28 mai 2002, association des usagers du restaurant CAES du CNRS de Gif-sur-Yvette : rien n’empêche que l’établissement public recoure à la procédure des marchés publics malgré l’existence d’une convention entre l’établissement et l’association. Il ne s’agit pas d’un droit exclusif. CAA Bordeaux, 31 décembre 2002, commune de Saint-Martial d’Artenset : l’avis de la CAO doit être recueilli préalablement à l’acceptation par l’assemblée délibérante de tout avenant dont le montant ou le cumul avec le ou les avenants précédents a pour effet de majorer le montant du marché initial de plus de 5 % (loi du 8 février 1995). CE, 25 juillet 2001, commune de Gravelines : le critère du mieux-disant social ne peut servir à écarter une offre, même s’il peut constituer une condition de son exécution. Enfin, la PRM ne peut modifier substantiellement le règlement de la consultation sans relancer la consultation. CE, 27 novembre 2002, M. Dangas et autres : le règlement de la consultation pour l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre ne peut prévoir de clause contraire au Code des marchés publics, comme l’avis du jury liant la PRM. A contrario, CAA Marseille, 27 juin 2002, Préfet des Bouches-du-Rhône : la procédure de marché négocié est complexe et justifie qu’un contrat entaché d’un vice de procédure soit régularisé. Par ailleurs, la combinaison des dispositions du Code et des textes qui l’ont complété ou modifié (loi MURCEF notamment) ont suscité pour le moins des interrogations : L’arrêté du 13 décembre 2001, paru le 27 devait s’appliquer au 1er janvier : il n’était pas matériellement possible de le suivre dans des délais aussi courts. Quid du contrôle a posteriori (pendant le temps de mise en place de cet arrêté) ? Les textes considèrent que tout achat relève d’un marché. La loi PLM interdit que les arrondissements passent des marchés mais elle leur fournit, ce que la loi sur la démocratie de proximité a amplifié, des moyens d’intervention qui les contraignent à passer des marchés. Quid de la validité juridique de ces commandes ? A quel niveau de consolidation considérer l’existence de la PRM ? la ville ou l’arrondissement pour la détermination des seuils ? Quid encore de la validité juridique du marché signé en méconnaissance d’une entente préalable ? Quel droit privilégier ? La loi MURCEF vient après quelques semaines d’existence du nouveau Code réparer un oubli (…) et autoriser l’exécutif de la collectivité à prendre toute décision en matière de marchés sans formalités préalables par délégation de l’assemblée délibérante. L’article L 2122-23 du CGCT exige que les décisions prises en vertu de la délégation attribuée au Maire par le Conseil municipal fassent l’objet : D’un compte rendu devant ledit conseil, Et d’une transmission au contrôle de légalité. Plusieurs parlementaires ont interrogé le gouvernement qui a indiqué que l’esprit de la loi devait être respecté, à savoir la simplification, et non la lettre qui devrait contraindre les conseils et les préfectures à examiner des milliers de factures… Mais cette réponse n’a aucune valeur juridique. Quelle jurisprudence le moment venu ? On le voit, les interrogations qui pèsent sur la passation des marchés démontrent toutes les difficultés que l’acheteur rencontre à appliquer le nouveau Code. Au stade de l’exécution, il y a moins de risques de contentieux si, au-delà des difficultés inhérentes aux marchés de travaux ou de services, les parties respectent globalement leurs engagements. En revanche, le nouveau Code a apporté son lot de complexités et de difficultés nouvelles. Le lexique utilisé par le NCMP (achat récurrent, famille homogène, prestation de services continue, notion d’opération en conflit avec le même terme de la loi MOP, achat unique) demande une appropriation par chaque acheteur. La complexité de la nomenclature et ses regroupements aussi. La notion, nouvelle, d’opération en matière de services, est laissée à la libre interprétation de la PRM. Les risques d’interprétation divergente sont réels. Et du contrôle postérieur aussi. Malgré leur bonne volonté, certaines collectivités ne parviennent pas à déterminer comment organiser la mise en concurrence quand les fournisseurs se trouvent à l’étranger : les déplacements des élus ou des agents à l’étranger lors de colloques ou de conférences par exemple, sans que les destinations ne soient connues à l’avance pour autoriser la procédure dans son ensemble. Alors, sous le contrôle du juge, les collectivités définissent autant d’opérations que de déplacements quels que soient les seuils. La question se pose encore quand un fournisseur, notamment étranger, imposera ses conditions annexes (transport par exemple), alors qu’un marché a été passé avec une entreprise à l’issue d’une procédure régulière. Le risque de contentieux est réel sans que la commande publique puisse l’éviter. En matière de services encore, l’article 30 désigne quatre familles de services qui ne relèvent que d’une mise en concurrence allégée. Mais quand une opération de ce genre combine des éléments relevant de la procédure allégée et des éléments nécessitant une procédure plus contraignante (par exemple des classes de découverte associant un projet pédagogique avec du transport, de l’hébergement et de la restauration), quelle procédure utiliser ? Le Code dit que le montant le plus important détermine le type de procédure à utiliser. Mais dans ce cas, la démarche pédagogique qui n’est pas valorisée, bien qu’elle constitue en réalité la partie la plus importante du projet, doit-elle disparaître au profit de la démarche qui quantitativement représente la somme la plus importante ? De même, l’instruction ministérielle pour l’application du NCMP impose aux collectivités (un juge l’a d’ailleurs récemment sanctionné), en totale contradiction avec la jurisprudence du Conseil d’Etat, d’obtenir l’habilitation de l’assemblée délibérante avant le lancement de la procédure de mise en concurrence (modèle en fin de leçon). Puis, après le résultat de ladite mise en concurrence. Il faut donc deux délibérations, accepter la lourdeur, les délais allongés et la sécurité à la souplesse, la rapidité et le risque ? La CAA de Lyon, dans un arrêt du 5 décembre 2002, commune de Montélimar, a annulé un marché au motif que la délibération autorisant le Maire à signer le marché en cause avait été prise avant que le prix exact et le nom du prestataire ne soient connus, malgré une réponse ministérielle du Ministère de l’Economie précisant qu’une seule délibération suffisait. La nomenclature appliquée aux fournitures et services en vertu de l’article 27 a été donnée à titre indicatif. Mais elle devait dans un premier temps être soumise au contrôle du comptable public de la collectivité (article 28) qui apprécierait si les commandes respectaient les familles homogènes. Un projet de décret qui soumettait le suivi des seuils au contrôle des comptables publics a été élaboré, validé par le Conseil d’Etat, puis abandonné. Faute de moyens pour l’Etat, mais aussi de cohérence : la créance, même irrégulière, est plus importante que l’irrégularité qui l’a créée. Mais demain quel contrôle des CRC ? En outre, si l’on y trouve des produits aussi hétéroclites que des tanks et des médicaments, un certain nombre de produits n’y figurent pas. Dès lors, il appartient à la personne responsable du marché, sous le contrôle du juge financier, de déterminer la famille dont le produit à acheter se rapproche le plus (qui déclenchera ou non une procédure spécifique) : par exemple location de voiture sans chauffeur ou achat de fournitures très pointues dans la multitude des métiers que comptent les collectivités. Pourquoi, enfin, ne s’est-on pas inspiré de la nomenclature internationale ? Dans un registre différent, les marchés à bons de commande vont contraindre à des prouesses paperassières dignes des meilleurs traits courtelinesques : bons de commande, dates de livraisons, documents de réception, contrôle des minima et maxima au regard des engagements ou des mandatements, avec une difficulté spécifique qui place l’exercice budgétaire en décalage par rapport à l’exercice du marché, dont les structures techniques, aussi bien de l’Etat que des collectivités, ne savent en général pas assurer le traitement. Or, au moment du mandatement, l’engagement juridique à l’égard du tiers est réel : il n’y a plus qu’à payer, ce que le comptable public, responsable sur ses deniers propres, n’entend pas forcément. A contrario, s’agissant par exemple du champ des assurances, il est, à la différence des droits allemand, anglais et italien qui n’ont rien ajouté à la directive 92/50, beaucoup plus rigide et transforme la gestion de l’aléa propre au code des assurances en un formalisme inacceptable que le juge, malgré un arrêt du Conseil d’Etat de 1984 considérant que les marchés d’assurance n’ont pas à être soumis au Code (l’ancien), sanctionnera sans hésiter dès lors que ses règles n’auront pas été respectées. Engendrant ipso facto une difficulté sensible pour les collectivités (que le contexte international n’arrange pas) pour parvenir à s’assurer. La distinction entre DSP et marché public est a priori forte, puisque fondée sur le critère du risque : rémunération tirée substantiellement de l’exploitation. Mais cette règle aussi est battue en brèche par la jurisprudence qui, il est vrai par un TA, celui de Besançon, requalifie une régie intéressée en marché public : TA Besançon, 26 novembre 2001, société Gesclub c/ Communauté de communes du Val de Morteau. Dans le même genre, l’abrogation de l’ancien CMP par le décret du 7 mars 2001 a placé les marchés publics passés par les SEM dans une position incertaine. Le décret du 26 mars 1993 pris en application de la loi Sapin et les soumettant à des obligations de publicité et de mise en concurrence n’a pas été modifié. Ainsi, les SEM font face à l’alternative suivante : soit elles se réfèrent à un texte abrogé, soit elles se réfèrent aux nouveaux seuils du NCMP (200 K€ HT), soit elles ne suivent que leur bon vouloir. Mais le risque d’annulation de leur commande dans chaque situation est encore une fois réel. Les divergences entre les opinions ministérielles et la jurisprudence contraignent enfin les acheteurs à sinuer entre les uns et les autres pour fonder leur propre opinion et leurs propres risques. d – que vient renforcer un contrôle protéiforme Le Code a prévu dans son Titre V des dispositions relatives au contrôle. Il n’en mentionne pas certaines qui relèvent davantage de l’action administrative classique qui, pourtant, connaissent également un impact réel sur l’exécution des marchés. Sont déterminées par le Code : - la commission spécialisée des marchés qui contrôle les marchés de l’Etat ; - la mission interministérielle d’enquête sur les marchés publics et les délégations de service public placée à la Direction des affaires juridiques du Ministère de l’économie qui fonctionne comme une inspection et rédige un rapport annuel à destination du Premier ministre; - le contrôle du prix de revient par tout agent de l’état dûment habilité par arrêté du ministre dont il dépend (ou pour les organismes sous « tutelle », les agents nommés par arrêté) ; - tout contrôle mis en œuvre par les ministères (contrôleur d’Etat, TPG…). Les collectivités territoriales sont peu concernées par les dispositions précitées dans la mesure où un contrôle qui serait par exemple diligenté par la mission interministérielle aurait vocation a priori à analyser le comportement d’une grande entreprise sur le territoire national et non à contrôler seulement les marchés de chacune des collectivités. En revanche, les contrôles des chambres régionales des comptes, tous les 4 ans, examinent chaque fois avec attention les marchés que les collectivités ont passés pour en vérifier la régularité formelle, la justification des dépenses (et il n’est pas rare dans ce cadre qu’elles demandent à la collectivité de récupérer le trop perçu, de mettre en œuvre les pénalités de retard ou de verser des intérêts de retard qui n’auraient pas été payés), l’efficience de l’achat public et leurs caractéristiques essentielles en fonction des thèmes nationaux fixés par la Cour. En amont, les marchés auront été passés au crible de la commission ad hoc aujourd’hui composée à la proportionnelle, le plus souvent devant le représentant de la DDCCRF et du Trésor Public (receveur des finances), du contrôle de légalité, puis, chronologiquement, des entreprises et de leurs conseils en phase de passation et enfin d’exécution. Sans compter les contrôles exercés par la minorité de l’assemblée délibérante et, de plus en plus, des associations opposées aux projets concernés. En aval, le contrôle sur les ententes préalables entre entreprises aux niveaux national et communautaire offrent chaque année leur florilège et leur tableau d’honneur que les entreprises du BTP illustrent avec une constance tout à fait digne de louanges. Plus important : le 4 mars 2002, une circulaire du Ministère de la Justice (n° 2002 – 06 G3 / 04-03-2002, NOR JUSDO 02 30 05 OC, BOJ n° 86), confirmant le droit communautaire, est venue rappeler que le délit de favoritisme (ou d’octroi d’avantage injustifié) est un délit pénalement sanctionné, objectif (l’intention de le commettre n’est pas nécessaire) et qu’en l’absence de mise en concurrence dès le premier euro, il est constitué. Ce délit est puni au maximum des peines suivantes : deux ans d’emprisonnement avec sursis, 30 000 € d’amende. L’actualité nationale récente a démontré que ce risque n’est pas nul. En dernier lieu, mais c’est le plus fréquent, s’opère le contrôle jurisprudentiel via les saisines des tribunaux compétents. La loi MURCEF a donné compétence au juge administratif en dépossédant le juge judiciaire de ses dossiers. La compétence technique que détenait le second pourrait donc être perdue. Il semble toutefois que non, dans la mesure où les actes qui ne sont pas passés en vertu des dispositions du Code continuent, même s’ils procèdent d’une mise en concurrence et d’une publicité comparables au Code, à relever des tribunaux antérieurement compétents. 2) Une efficacité économique relative a – le prix du Code Les réformes successives du Code des marchés publics sont chaque fois présentées comme des démarches de simplification. Elles nécessitent pourtant chaque fois pour le fournisseur comme pour l’acheteur un investissement en temps et en moyens matériels et humains non négligeable. Ce coût est d’autant plus pénalisant que, chaque fois, le nouveau Code, malgré les délais qui s’écoulent entre deux modifications, est, très vite, compris comme une étape vers un “meilleur” Code… Il est donc difficile de le rentabiliser et ce coût est vraisemblablement payé par l’impôt. En outre, coût des appels d’offres, respect absolu du formalisme, délais y afférents, complexité des dossiers renchérissent automatiquement les coûts pour les acheteurs comme pour les fournisseurs. A fortiori, le respect de normes sans cesse plus variées accroît les prix, sans toujours permettre à l’acheteur public de jouer son rôle : par exemple, en matière d’acquisition d’ouvrages, les élus nationaux s’apprêtent, pour défendre légitimement le droit d’auteur, à interdire des remises supérieures à 9 %. Lors d’un appel d’offres, toutes les offres seront donc au même niveau et le critère qualitatif sera donc celui qui départagera les candidats. Au moins quant à l’affichage… Sur le plan économique, l’appel d’offres n’aura rien apporté, une simple consultation informelle suffisant pour obtenir le même rabais. En revanche, en temps, publicité et argent, il aura coûté relativement cher. Au plan technique, la nomenclature a contraint les collectivités à modifier leurs logiciels pour traiter les questions de seuils par famille homogène et recenser les besoins afin de respecter les textes, engendrant un coût direct supplémentaire. Plus gravement, il semble que l’aspect économique de l’achat public ait été perdu de vue et que la balance entre droit et économie penche outrageusement du premier côté (cf. rapport du CE de 2002) et que le contribuable supporte donc le prix de la méfiance pour l’acheteur public. b – des coûts indirects L’indication de l’offre économiquement la plus avantageuse ou du mieux-disant, par différence avec le moins-disant de l’ancien Code, relève le plus souvent de l’affichage ou de la déclaration d’intention tant il est malaisé pour l’acheteur le plus souvent d’ignorer le moins-disant. Comment vérifier concrètement qu’une offre est anormalement basse comme le prévoit le Code quand l’acheteur ne dispose que d’une connaissance étroite des procédés de fabrication et des processus de formation de prix dans l’entreprise ? Par analogie avec les marchés d’assurances, le droit communautaire envisage de soumettre les emprunts à une procédure de mise en concurrence et de publicité impropre à la nature de ces opérations. Le Code s’y est refusé pour l’instant mais la pression est forte. Ne risque-t-on pas demain si la réforme du Code doit l’intégrer de renchérir le coût des emprunts collectifs alors qu’on sait qu’ils financent une part non négligeable des investissements annuellement réalisés ? Et qu’a fortiori, cette liberté permet de saisir les opportunités offertes par le marché inconciliables avec un formalisme excessif. La dématérialisation de la procédure de mise en concurrence et les enchères électroniques inversées font appel à des compétences relativement pointues qui n’existent que dans les plus grosses collectivités ou celles qui ont axé leur politique sur cet affichage moderniste. Si elles ne possèdent pas en interne ces compétences, elles devront recourir à un prestataire extérieur qui renchérit le coût des achats projetés. Peu de collectivité s’y sont pour l’instant risquées. Mais l’on voit apparaître des cabinets qui se disent spécialisés et prétendent que le « décideur public, face à ces enjeux majeurs, doit s’adjoindre l’expertise d’un assistant à maîtrise d’ouvrage pour mener à bien les différents projets de sa démarche d’achat » qui disent assez que les profits économiques à retirer de l’achat public ne sont pas forcément du bon côté du manche… c – des coûts et des économies ? Compte tenu du relèvement des seuils de mise en concurrence qu’a autorisé le NCMP, une collectivité sur deux seulement est assujettie au Code. Les autres mettent-elles en pratique les principes communautaires et nationaux ? Au risque du contentieux et des surcoûts engendrés par ce respect… Censé simplifier le fonctionnement administratif dont chaque acteur se plaignait avec l’ancien Code, le nouveau Code a accru la minutie, la technicité requise, les délais de réalisation et la lourdeur : bons de commande, minimum et maximum, délais de livraison, vérification des engagements ou des mandatements… Il ne tient pas compte du terrain et des contraintes qui pèsent sur son fonctionnement quotidien : réactivité, souplesse, prise en compte de l’urgence (exemple : une benne de ramassage des ordures ménagères qui tombe en panne), même si elle n’est que politique (ouverture d’une crèche à la date prévue), spécificité des services publics de proximité. Il n’a pas réglé la question de la PRM dans les structures complexes, sauf pour l’Etat. Il est vrai aussi que lesdits services, comme toute structure complexe, mettent du temps à changer de culture et à intégrer de nouvelles modalités de fonctionnement. La définition du besoin en amont est en outre encore trop éloignée de la culture des services publics. Il n’y a le plus souvent aucun historique des besoins passés sur lequel se fonder. Si l’acheteur oublie au moment de la mise en concurrence de mentionner ses contraintes dans le cahier des charges, l’entreprise qu’il aura choisie au terme de la procédure ne les aura pas intégrées dans sa proposition. Et le service rendu sera imparfait et bien sûr plus coûteux. Les bouleversements en terme d’organisations générés par le nouveau Code posent des difficultés en terme de management et de responsabilisation. Ces mouvements sont bénéfiques parce qu’ils contraignent à se poser la question des modalités de son fonctionnement. La rupture du cloisonnement vertical antérieur (commande par dossier) au profit d’une organisation transversale (commande par famille pour les fournitures et les services) a provoqué un choc salutaire qui a permis aux organismes publics de commencer à connaître leurs pratiques. La dématérialisation accentuera encore cette tendance. La professionnalisation (sans langue de bois, souvent naissante) des acheteurs en est facilitée. Une réflexion sur la nature de l’achat à réaliser peut demain devenir possible et générer des économies (exemple : achats sur catalogues de fournitures de bureau courantes). Enfin, le nouveau Code, par son analyse pluriannuelle, rompt avec une tendance ancrée dans les structures publiques au saucissonnage ou à la filialisation. Le bilan définitif resterait à faire : tout ce que l’on peut dire aujourd’hui c’est que ce bilan serait mitigé, nuancé, complexe. B – Les voies de la réforme Les projets Pour les raisons précitées, le NCMP est appelé à disparaître. Un projet de décret a été publié sur le site Internet du Ministère de l’économie (Minefi.gouv.fr). Il s’agit aujourd’hui d’une ébauche très imparfaite qui sera modifiée plusieurs fois d’ici à sa publication. Elle concerne 55 des 136 articles du NCMP. La date de parution est prévue entre les mois de juin et septembre. Mais rien n’est sûr. Le nouveau Code serait, dans le droit fil des principes communautaires, d’inspiration libérale. Ses principales orientations vont dans le sens de la suppression d’une définition des besoins préalables (article 1 du projet de décret), le développement des commandes passées par un coordonnateur qui pourra soit passer, signer et exécuter le marché, soit le passer et le signer, la possibilité de supprimer l’allotissement et de passer des marchés de conception réalisation, voire de construction et d’exploitation de l’ouvrage à construire sans allotissement, la suppression des bons de commande comme pièces constitutives du marché, l’impossibilité nouvelle du cocontractant de refuser la reconduction du marché, le choix de la procédure en deçà des seuils relèvera désormais de la responsabilité de la PRM et la possibilité de créer des commissions spécifiques pour certains dossiers. La nomenclature ne s’imposera plus mais deviendra un guide. La notion d’offre économiquement la plus avantageuse disparaît. En outre, les seuils des marchés sans formalités préalables sont calés sur les niveaux de la réglementation européenne pour les marchés de services et de fournitures : 130 000 € HT pour l’Etat et 240 000 € HT pour les collectivités. Ils seront supérieurs au niveau européen (5, 2 M€ HT) en matière de travaux avec 6,2 M€ HT, engendrant ipso facto une incertitude quant à leur régularité dans l’intervalle en cas de choix par la PRM de ne pas recourir à une procédure adaptée au niveau européen. Une collectivité sur quatre seulement serait alors assujettie au nouveau Code pour les fournitures et services. Enfin, les marchés relevant de l’article 30 seraient étendus à l’hôtellerie, à la restauration et à d’autres catégories de prestations. Par ailleurs, les procédures d’appels d’offres sur performance deviendraient des procédures de dialogue compétitif. En outre, les seuils de publicité européenne passeraient à 750 000 €HT pour les fournitures et les services et à 6,2 M€ Ht pour les travaux. Toutefois, cet avis ne serait obligatoire qu’en cas de réduction des délais de remise des offres. Les déclarations sur l’honneur remplaceraient le plus souvent les documents fiscaux et sociaux. La PRM pourrait ne pas autoriser les variantes. Le critère de l’innovation pourrait être retenu pour sélectionner les candidats. Les seuils des concours de marchés de maîtrise d’œuvre passeraient de 155 000 € HT à 240 000 €HT et seraient donc alignés sur les seuils de fournitures et services. Enfin, le partenariat public – privé (PPP), issu du Private Financial Initiative (PFI) anglo-saxon ou contrat de longue durée à paiement public, serait développé pour permettre le financement d’équipements que la sphère publique ne parvient pas à réunir et le retour sur investissement du partenaire privé au travers de l’exploitation dudit bien. Cette procédure permet d’accélérer la programmation des constructions publiques en raison de la non obligation de disposer des financements lors de la dévolution des marchés et de la réalisation des travaux. Un décret du 3 avril 2003 a complété ce projet par une simplification significative des pièces à fournir désormais à l’appui d’un mandatement. A l’automne devrait en outre être votée une loi destinée à favoriser les PME – PMI pour renforcer leur poids dans l’économie publique. Enfin, le droit communautaire devrait également s’enrichir d’ici à la fin de l’année d’une nouvelle directive dont l’objectif est de rassembler les directives précédentes (travaux, fournitures, services, secteurs spécifiques) en un cadre juridique homogène. Proposition de nouvelle directive en cours : Pas dans le secteur des télécommunication et des autres secteurs spécifiques aujourd’hui placés dans le champ concurrentiel. Le projet prévoit une nouvelle procédure négociée pour favoriser le dialogue technique fournisseur adjudicateur. Il prévoit aussi un recours plus fréquent à un contrat – cadre sur la base d’une liste de fournisseurs agréés dans les domaines où les produits et les prix évoluent rapidement (NTIC par exemple). Il doit encore simplifier les seuils communautaires et faciliter l’accès aux marchés publics grâce à l’introduction des aspects suivants : introduction des procédures dématérialisées (diminution des coûts) clarification des spécifications techniques pour ouvrir la concurrence aux PME renforcement des dispositions relatives aux critères de sélection et d’attribution encouragement à la coopération entre PME instauration complète de la garantie de reconnaissance mutuelle des systèmes nationaux de qualification pour les soumissionnaires potentiels identification définitive de la part de sous-traitance dès la soumission Les analyses La présentation qui a été faite de ce projet, notamment par la Direction des Affaires Juridiques du Ministère de l’économie, a insisté sur la responsabilisation de l’acheteur. Ce dernier disposera d’une plus grande souplesse de fonctionnement. La DAJ a en outre évoqué la notion de révolution culturelle et de pari. Dans notre pays si rétif à la réforme, les réactions ne se sont pas fait attendre. L’allotissement permettait aux PME et aux artisans de soumissionner pour certains lots et d’être retenus en direct. La suppression ou la non obligation de cette procédure risque de les cantonner dans la sous-traitance. La Confédération de l’artisanat et des petites entreprises du bâtiment a parlé d’exclusion des marchés publics. Le syndicat national des entreprises de second œuvre affirme que les marchés publics seront désormais réservés aux majors du BTP. Et que l’on revient subrepticement au METP (conception et réalisation puis entretien d’un ouvrage) à l’origine de nombreuses dérives judiciaires. Le conseil national de l’Ordre des architectes craint pour sa part que la qualité architecturale des bâtiments publics ne se détériore entre les mains des majors du BTP, avec des produits standardisés, type lycée Pailleron dont la seule différence résiderait dans la façade. L’architecte sera privé de son indépendance puisqu’il sera rémunéré par l’entreprise et non plus par le maître d’ouvrage. Les ingénieurs – conseils leur ont emboîté le pas. Tous s’accordent pour craindre les nouvelles formes de marchés que constitueraient le dialogue compétitif, le partenariat public – privé ou la conception réalisation et leurs combinaisons. 92 % des donneurs d’ordre publics (sondage Fédération française du Bâtiment, Fédération nationale des Travaux Publics et Moniteur paru dans l’hebdomadaire Maire – Info du 18 avril 2003) sont favorables à une modification du Code jugé trop compliqué. Mais les acheteurs publics dénoncent la nouvelle responsabilité qui pèserait sur eux. Plus de liberté signifie plus de risques ajoutent-ils. Ils observent peu à peu un transfert de responsabilité de l’Etat vers les collectivités dont les tribunaux risquent d’être les premiers témoins. Ils craignent de faire les frais de cette liberté toute neuve. Ils ajoutent que le flou juridique qui entoure les modalités de passation des marchés n’est aujourd’hui pas toujours compatible avec les règles européennes. Qu’en outre, la liberté des critères des marchés risque d’étendre les contentieux vers la pertinence de ces choix. Ils demandent enfin que le délit d’octroi d’avantage injustifié (favoritisme) soit redéfini pour que les élus locaux ne soient plus inhibés. Au risque d’une campagne de presse forcément injuste. Le partenariat public - privé n’a pas convaincu les cours des comptes américaine et anglaise qui ont relevé des coûts similaires pour des qualités médiocres et des coûts d’entretien en hausse. Ce type d’opérations, sur lequel de nombreux opérateurs sont intervenus pour en justifier le bien-fondé, comme la Caisse des Dépôts et Consignations ou Dexia Crédit local de France, apparaît pourtant aux yeux de beaucoup de décideurs publics comme un moyen de se payer des équipements que les seules finances publiques ne pourront approcher. Et le contexte économique rend encore plus attractives ces opérations qui ne figurent pas dans l’endettement de la collectivité. Conclusion Les différents textes français et européens vont-ils être harmonisés ou risque-t-on une fois de plus de connaître un nouveau marathon juridico-médiatique qui placera les acheteurs publics dans une position instable dont les seuls vainqueurs seraient les tribunaux et les avocats ? La liberté, dont le nouveau décret semble affubler l’acheteur public, va-t-elle permettre une meilleure utilisation des deniers publics ? un meilleur rapport coût efficacité ? D’une position très fermée et fondée sur la méfiance à une position très ouverte pariant sur la responsabilité de l’acheteur, n’est-on pas allé un peu vite et ne risque-t-on pas de retrouver tout un tas de responsables sur les bancs des accusés, notamment médiatiques, quand leur seul tort aura été de n’avoir pas fermé le jeu ? la formule “responsable mais pas coupable” va faire des émules… La grande difficulté de la commande publique, et son grand intérêt du même coup, provient du fait que d’une procédure administrative relativement complexe et minutieuse, aux conséquences souvent importantes (apparence et essence du bien ou du service, coûts présents et à venir, facettes pénales, cf. les enjeux), on passe dans le champ quasi philosophique des relations entre les acteurs de la société, et finalement du choix de société. Le droit contemporain des marchés poursuit une double logique : responsabilisation des acteurs et glissement vers le partenariat au lieu de la conclusion d’un acte unilatéral. Il est difficile de se prononcer pour une solution plutôt que pour une autre dans la mesure où, sur le seul plan administratif, chacune possède ses avantages : si l’acheteur souhaite privilégier sur le plan technique la liberté et la souplesse de manœuvre, que va en penser le politique qui lui encourt les risques pénaux ? Faut-il renforcer la responsabilité de l’acheteur public et libérer celle du politique ? mais quelle sera sa fonction alors après la programmation qu’il aura arrêtée ? Faut-il un code des marchés publics qui soit un guide des procédures ou une véritable règle du jeu de laquelle il importe de ne pas déroger ? Le droit des marchés publics est marqué par l’extrême diversité des textes qui le fondent. Il reste vraiment à faire un travail de codification à droit constant par la commission ad hoc pour sécuriser les procédures à défaut de sécuriser les marchés eux-mêmes. Des solutions très concrètes existent qui ont prouvé leur efficacité : le droit grec par exemple permet de nommer selon des modalités très encadrées une entreprise comme adjudicataire provisoire avec laquelle la PRM va négocier jusqu’à la dévolution définitive du marché ou rompre la négociation et se tourner vers une autre des entreprises qui ont répondu. En outre, la sécurité juridique, principe général du droit, demande que des solutions soient trouvées, du genre de celles qui sont appliquées en matière fiscale, et généralisées : les articles L 80 A et L 80 B du Livre des Procédures Fiscales prévoient que les prises de position de l’administration, tant sur l’interprétation des textes fiscaux que sur l’appréciation de la situation fiscale des administrés, sont opposables par ceux-ci même si elles ne collent pas avec la loi elle-même. Si l’on tente enfin une analyse plus macroscopique, il semble se dessiner un effritement progressif de la spécificité des entités publiques et privées dont la frontière est en train de s’estomper au profit d’une sorte de mélange juridico-économique qui les rapproche au travers de leurs contrats : aujourd’hui, rien n’interdirait à une grosse collectivité qui disposerait des ressources suffisantes de soumissionner à tous les marchés publics qui comporteraient une technicité et des compétences qu’elle possède. Elle pourrait se placer, sous le contrôle des électeurs et du juge, dans le seul champ concurrentiel. Elle se comporterait alors, sous les réserves de détermination précise du prix, comme une entreprise privée. Le statut de ses personnels, déjà largement ébranlé par le droit communautaire, glisserait alors immanquablement vers le droit privé… A rebours, rien n’interdit, à quelques exceptions près, une entreprise de gérer un service public…. Une seule chose est sûre, qui n’est pas réjouissante : si le projet de décret qui a été présenté n’est pas largement modifié, notre Code des marchés publics risque d’être une fois de plus contraire à la législation communautaire et sa réforme continuera d’être à l’ordre du jour… --------------- Sites Internet les plus utiles : (non ordonnés) www.colloc.minefi.gouv.fr www.maire-info.com www.legirama.com www.federationdessem.org www.legifrance.gouv.fr www.localmundi.fr APPEL D'OFFRES OUVERT TRAVAUX DE LA VILLE DE BORDEAUX Délais maximums de procédure SAISIE DE LA DAM PAR LA DGAU DELIBERATION DU CMP LANCEMENT PUB REMISE DES OFFRES OUVERTURE PLIS C.A.O. REMISE RAPPORT TECHNIQUE A LA DAM 2e REUNION CAO ATTRIBUTION MARCHES ENVOI EN PREFECTURE ET NOTIFICATION DES MARCHES entre le 25 et 30 de chaque mois 1 mois après dans les 8 jours après signature et visa délibération par la préfecture 40 jours environ le lendemain de la remise des offres ou 2 jours après 8 jours pour les dossiers pas très importants et 15 jours pour les gros dossiers le lendemain ou 2 jours après la réception du rapport technique 10 jours après la réunion de la CAO SIMULATION POUR UN DOSSIER QUI PASSE AU CONSEIL MUNICIPAL DU 31.03.2003 entre le 26.02 et 28.02 31.03.2003 08.04.2003 20.05.2003 21.05.2003 02.06.2003 04.06.2003 16.06.2003 durée de la procédure entre la saisie de la DAM et le démarrage possible du chantier 3 mois 1/2 En cas d'appel d'offres infructueux, relancé en marché négocié avec publicité préalable, 2 mois de plus = 5 mois 1/2 Si les résultats dépassent l'estimation budgétaire, 2e délibération en Conseil Municipal, il faut rajouter 1 mois de plus = 6 mois 1/2 Les procédures : tableaux de synthèse Le cas général : en fonction du montant estimé du marché Appel d’offres ouvert Appel d’offres restreint Procédure simplifiée Réception des candidatures et des offres (pas moins de 52 jours après la date d’envoi de l’avis de publicité). Ce délai peut être réduit : – à 26 jours s’il y a eu une préinformation ; – à 36 jours pour les marchés de travaux d’un montant inférieur à 5 000 000 € HT (ce délai pouvant encore être réduit à 15 jours en cas d’urgence). Réception des candidatures (pas moins de 37 jours après la date d’envoi de l’avis de publicité). Ce délai peut être réduit : – à 21 jours pour les marchés de travaux d’un montant inférieur à 5 000 000 € HT ; – à 15 jours en cas d’urgence . Lettre de consultation indiquant le délai de dépôt des offres qui doit être au moins égal à 40 jours. Ce délai peut être réduit : – à 26 jours s’il y a eu préinformation ; – à 21 jours pour les marchés de travaux d’un montant inférieur à 5 000 000 € HT ; – à 15 jours en cas d’urgence. Réception des candidatures (pas moins de 20 jours après l’envoi de l’avis de publicité). Aucune réduction possible pour ce délai. Lettre de consultation indiquant le délai de dépôt des offres. Les cas particuliers : en fonction de la nature du marché Marché négocié avec publicité et mise en concurrence Marché négocié sans publicité mais avec mise en concurrence Marché négocié sans publicité ni mise en concurrence Invitation à présenter une offre (pas moins de 37 jours après la date d’envoi de l’avis de publicité). Ce délai peut être réduit : – à 15 jours en cas d’urgence ; – à 15 jours pour les marchés inférieurs aux seuils communautaires. Lettre de consultation indiquant le délai de dépôt des offres. Lettre de consultation aux candidats choisis par la PRM, indiquant le délai de dépôt des offres. Lettre de consultation au candidat choisi par la PRM pour faire une offre. 015240000 © Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie, 6 septembre 2001 MODELE DE DELIBERATION Dans le cadre du programme 2003 et sur la base d’un dossier élaboré par la Direction des Sports, un appel d’offres ouvert sera lancé pour acquérir du matériel destiné aux stades et aux salles de sport. Le montant de la dépense est estimé à la somme de 93 750 € TTC réparti en 8 lots : LOT DESIGNATION QUANTITES ESTIMATIONS TTC 1 Tondeuse à plateau frontal, à lames rotatives avec ramassage et homologation route 3 75 000 2 Plateau de tonte 1,50 m à éjection latérale 2 1 900 3 Laveuse de salle 1 4 000 4 Aspirateur eau / poussière 5 2 000 5 Souffleuse à dos Taille-haie 4 1 2 650 6 Débroussailleuse Coupe-haie 2 1 2 500 7 Nettoyeur haute pression électrique Nettoyeur haute pression 2 1 2 700 8 Tondeuse à main 2 3 000 En conséquence, nous vous demandons Mesdames, Messieurs, de bien vouloir : donner votre accord pour lancer la consultation selon la procédure de l'appel d'offres ouvert, conformément aux dispositions des articles 33, 40, 58 à 60 du Code des Marchés Publics, et en cas d'insuccès à cet appel, de donner votre autorisation pour relancer un appel d'offres ouvert aux mêmes conditions ou pour traiter par marché négocié avec les sociétés présentant les propositions les plus satisfaisantes, en application de l'article 35-I.1er du code précité, adopter le dossier d'appel d'offres fixant les modalités administratives et techniques, autoriser Monsieur le Maire à signer les marchés à intervenir avec les sociétés présentant les meilleures garanties techniques et financières. La dépense en résultant sera imputée sur les crédits prévus à cet effet au budget de l'exercice concerné, Rubrique 412 (Stade), article 21571.