Droit commercial

Le droit commercial s inscrit dans la sph re du droit priv Les commer ants qu ils soient personnes physiques commer ant du coin ou morale soci t s ont des rapports entre eux et entre commer ants et non-commer ants qui appartiennent au droit priv Le droit priv n est pas l addition du droit civil et du droit commercial Le droit priv est le droit civil qui est le droit fondamental de tous les droits Par exemple le droit p nal doit respecter le droit civil Ce dernier nourrit les deux autres sph res Le droit commercial n est pas autonome il est une excroissance du droit civil Exemple en mati re contractuelle Un commer ant ach te et vend des marchandises Le contrat est de nature commercial Mes r gles de ce contrat sont des r gles civiles Ce n est que pour les r gles sp cifiques non-connues du droit civil que les commer ants font appel au droit commercial Exemple En droit civil la preuve doit tre faite par crit En droit commerciale la preuve peut tre faite par tous moyens Le d lai de prescription est de ans en droit civil alors qu en droit commercial il n est que de ans ans ans selon les cas Mais il existe n anmoins un code civil et un code commercial bien que le droit commercial ne soit pas autonome En droit des soci t s la soci t peut tre civile ou commerciale Lorsque la soci t est commerciale S A R L S A etc on appliquera le code du commerce Mais le droit commercial s applique-t-il uniquement aux commer ants Le droit positif n a pas r ellement rancher Le droit commercial s applique-t-il uniquement aux commer ants ou est-il galement applicable lorsqu il s agit des actes de commerce Les non-commer ants personnes physiques civiles peuvent eux aussi effectuer des actes commerciaux Donc les commer ants ainsi que les personnes civiles peuvent faire des actes de commerce ATTENTION Le droit commercial n a pas tranch Il s applique parfois aux seuls commer ants et parfois l acte de commerce Qu est-ce que le droit commercial par rapport au droit des affaires Cette distinction d coule en partie du fait que toutes les soci t s ne sont pas commerciales Cela signifie que les soci t s civiles ont une activit conomique et dont des affaires Le droit commercial est le droit des professionnels des commer ants et des actes de commerce Le droit des affaires est le droit le droit de toutes les activit s Il contient galement tous les droits n cessaires l activit conomique Exemple le droit fiscal est part int grante du droit des affaires Il en va de m me pour le droit p nal des affaires Le droit social appartient galement au droit des affaires NB Le droit fiscal appartient au droit public il sert payer l imp t c est donc un rapport juridique entre l Etat et les citoyens Mais ce droit fiscal est utilis par tout le monde De ce fait il a t aspir dans les habitudes du droit priv Qu entend-on par le terme entreprise Bouygues Peugeot Renaud etc Mais le ma on lui seul est-il une entreprise Oui ce terme s applique deux entit s totalement diff rentes Une entreprise c est l homme et les moyens mat riels et techniques qu il met sa disposition afin de r aliser un but conomique les crit res de surface financi res de nombre de salari s d objectifs conomiques etc ne sont pas pris en compte Ce qui diff rencie le ma on des grosse entreprise sont en fait les crit res de surface financi res le nombre de salari s les objectifs conomiques etc mais c est aussi la forme d exploitation S A VS Entreprise individuelle Le commerce est diff rent de l industrie Le droit commercial s applique toute activit commerciale Les r gles fondamentales du commerce et le respect de la morale des affaires Dans le manuel Organisation judiciaire organisation administrative organisation professionnelles le droit de a concurrence le droit de la consommation Nous traiterons seulement de l organisation judiciaire ainsi qu une approche du droit de la concurrence L organisation judiciaire Qui g re les conflits entre commer ant ou entre non-commer ant quand ces derniers ont r alis s ensemble un acte de commerce C est le tribunal de commerce Ce dernier s inscrit dans une organisation judiciaire En effet les tribunaux sont hi rarchis s Principe du double degr de juridiction en droit C est le droit pour tout citoyen de voir le litige qui le pr occupe examin par deux juridictions de degr diff rent Exemple LE Tribunal de Grande Instance et la Cour d Appel Nous concernant le premier de juridiction sera le tribunal de commerce et le second sera la Cour d Appel chambre civile chambre commerciale Attention la Cour de Cassation n est pas un e degr de juridiction En effet elle ne re oit que les pourvois en cassation fond sur un point de droit l id e c est que la Cour de Cassation n examine que les contestations qui portent sur l utilisation pr tendu fausse d une r gle de droit Alors que les juridictions de premier et second degr interviennent sur les faits c est la qualification et le droit Tribunal de commerce Il existe une diff rence entre Tribunal de Grande instance et Tribunal de commerce qui sont pourtant tous les deux des juridictions de premier degr En effet le Tribunal de Grande Instance est qualifi de juridiction de droit commun en ce sens qu elle concerne tous les citoyens mais surtout sa comp tence est naturelle En revanche le Tribunal de Commerce est qualifi de juridiction d exception Ce n est pas le cas parce qu il concernerait uniquement les commer ants et le droit commerciale mais parce que le Tribunal du Commerce a besoin d tre reconnu par le l gislateur Cette juridiction a donc besoin de la reconnaissance de la loi pour lui donner comp tence pour trancher les affaires qui lui sont soumises Le tribunal de commerce est associ un particularisme tant qui est celui de v rifier que les juges du Tribunal de Commerce ne sont pas des juges professionnels mais des juges lus Un juge professionnel est un juge de l Etat fran ais form l cole nationale de ma magistrature Un juge lu est un commer ant qui est lu par les autres commer ants juge du Tribunal de Commerce Ce particularisme est le r sultat de l histoire Le droit commercial merge au Moyen- ge En ce temps les commer ants avaient le pouvoir et se sont organis s en juridiction pour organiser leur activit d abord le corporatisme La R volution de a aboli tous les privil ges mis part celui des commer ants de se juger entre eux C est le seul privil ge de l Ancien R gime qui a t maintenu jusqu aujourd hui Que peut-on penser quant la qualit de ces juges Point positif Ce sont des juges b n voles qui connaissent bien la pratique des affaires et pour cause ils sont commer ants Cette justice b n vole ne co te rien l Etat Par ailleurs s agissant des petites affaires sans complexit de droit sont correctement jug es Devant la Cour d Appel la chambre civile ne contredit pas plus la juridiction de droit civil que la chambre commerciale ne contredit la chambre de commerce Point n gatif Les commer ants influents tiennent tre juge parce que c est bien vu Cela apporte une reconnaissance sociale par la soci t Les juges lus sont donc choisis parmi les commer ants les plus influents Le probl me est que ces personnes se c toient d j dans d autre cercle Rotary Club Ils ont donc des int r ts communs De ce fait ils ont parfois juger d autres commer ants ayant des int r ts convergents mais aussi des rivaux Exemple les juges ont d clar en faillite une entreprise qui faisait des b n fices Exemple Le syndic de liquidation lui avait vendu pour Frs la voiture de luxe du commer ant en faillite comme de par hasard Exemple Le palace boite de night a fait faillite il y a une aine d ann e Parmi les repreneurs certains on fait une proposition Mais la proposition qui tait fois sup rieure a t refus e par le tribunal Le repreneur tait en fait une connaissance tr s proche du pr sident du tribunal de Paris Ces commer ants qu ils le veuillent ou non ne sont pas des sp cialistes du droit Ils sont donc comp tents pour les petites affaires mais pas pour les affaires importantes La loi exige alors que des experts interviennent Mais le probl me est que le juge commer ant n a pas les qualit s n cessaires pour juger le rapport La cons quence de cela est qu il y a un grave risque de d placement de la comp tence du juge sur l expert Technique de l chevinage Cela consiste faire appel un juge professionnel avec des juges lus pour les aider Mais a serait la merde parce que le juge professionnel prendra le pouvoir il en a la comp tence S il rencontre des magouilles il va les balancer Deux gouvernements oppos s ont tent d introduire l chevinage Mais les commer ants s opposent formellement toute tentative de r forme passant par l chevinage donc les deux tentatives se sont sold es par des checs Attention Ce n est pas parce qu on a expos des critiques n gatives qu il faut oublier que l institution fonctionne est utile voire m me irrempla able L id e est qu il faudrait r former mais ne pas supprimer cette institution O est install le tribunal de commerce L implantation des tribunaux de commerce r pond la demande d activit conomique dans les bassins d activit conomique il y aura ou tribunaux de commerce Quand il n y a pas de Tribunal de Commerce c est le Tribunal de Grande Instance qui est comp tent Actuellement on compte environ tribunaux de commerce r forme en cours qui des organisations judiciaire qui tendrait la suppression de tribunaux de commerce Comp tence du tribunal de commerce S agissant de la comp tence le code de l organisation judiciaire a t r form La num rotation a chang et le code de l organisation judiciaire a t introduit dans le code de commerce Ant rieurement il s agissait de l article - du code de l organisation judiciaire pr sent il s agit de l article - du code de commerce qui attribut comp tence Dissection dans le manuel Cet article permet au tribunal de commerce de trancher les conflits entre commer ants et les conflits propos d un acte de commerce m me lorsque cet acte de commerce est r alis par des non commer ants et que c est un acte dit isol une condition Toutes les personnes qui ont r alis cet acte aient toutes fait propos de cet acte un acte de commerce En effet quand un acte de commerce isol est r alis il peut tre acte de commerce isol pour l une des personnes l acte mais pas pour l autre personne l acte Exemple Je vends une voiture pour des raisons de droit que nous expliqueront plus tard je r alise l un acte de commerce isol un acqu reur ce dernier ne r alise pas d acte de commerce isol ce n est qu un acte civil En cas de conflit entre l acqu reur et moi seul le tribunal civil est comp tent Exemple Je vends une voiture pour des raisons de droit que nous expliqueront plus tard je r alise l un acte de commerce isol un acqu reur ce dernier r alise lui aussi un acte de commerce isol En cas de conflit entre nous bien que nous soyons non commer ants du fait que le litige porte sur l acte de commerce isol r alis en commun le droit commercial s applique et le tribunal de commerce est comp tent pour trancher le conflit Quand il s agit d actes de commerces isol s il faut v rifier que toutes les parties l acte aient r alis un acte de commerce pour que le tribunal de commerce soit comp tent Au-del de ces centres d int r t juridique la comp tence on rel vera des particularismes tel que devant le tribunal de commerce la pr sence de l avocat n est pas obligatoire devant le Tribunal de Grande Instance elle l est A viter en vu de la complexit de ce droit et surtout de ces cons quences redoutable Par ailleurs la prescription est de ans au lieu de ans et la preuve peut tre faite par tout moyen au contraire du Tribunal de Grande Instance o le principe est l crit L arbitrage C est une justice priv e C est le fait pour des parties en conflit de soumettre leur conflit et sa solution non pas un juge appartenant l organisation judiciaire mais un tribunal priv compos uniquement de personnes choisies par les parties Ces personnes n ont donc pas de formation sp cifique Soumette un conflit une justice priv e peut comporter des dangers injustice approximation etc Si l arbitrage est reconnu par notre organisation judiciaire il y a n anmoins des conditions La condition essentielle est que la volont pour les parties de recourir l arbitrage plut t qu au juge d Etat doit tre expr s Cet crit indispensable peut prendre deux formes la clause compromissoire et le compromis d arbitrage Une clause compromissoire est le fait pour les parties un acte exemple vendeur et acheteur sont r unis par l acte de vente et d achat d crire qu en cas de conflit c est donc une anticipation le conflit n est pas n ce dernier sera soumis un tribunal arbitral Compte tenu des dangers qu il pourrait y avoir dans la close compromissoire la loi ne r serve cette clause qu aux professionnels savoir les commer ants ou les professionnels des activit s civiles professions lib rales artisans etc Si cela n est pas le cas la clause est frapp e de nullit du moins pour la personne qui n est pas identifi e par la loi Avantage Pas de publicit rapidit moins couteux Le compromis d arbitrage est le fait de recourir un tribunal d arbitral APRES la naissance du confit On connait donc le conflit on sait de quoi il s agit et les cons quences conomiques sont identifi es De ce fait plut t qu aller devant le juge d Etat les parties choisissent par crit d tablir un tribunal d arbitrage Du fait que le conflit soit connu tout citoyen peut recourir un compromis d arbitrage Chaque partie choisis des juges qui trancheront le conflit Attention La sentence dict e par les juges arbitres la m me force et les m mes valeurs certaines conditions voir le manuel qu un jugement d une juridiction d Etat ou d exception Pour le partiel il faut savoir distinguer la clause compromissoire du compromis d arbitrage NB titre purement indicatif S agissant des organisations administratives elles ne seront pas abord es par le cours L autorit administrative est l autorit des march s financiers AMF Cette derni re a pour but de r guler les march s financiers notamment la bourse L AMF est dot e d un pouvoir de sanction elle peut poursuivre en justice Le droit de la concurrence et le droit de consommation Le droit de la concurrence est un droit qui r gule les affaires Il a pour objectif de veiller la permanence de l efficacit de la concurrence Cette existence de la concurrence est un des principes rappel par le droit conomique europ en C est le gage pour le consommateur d avoir des prix coh rent Exemple prohibition ou surveillance des ententes entre commer ants Surveillance r glementation des positions dominantes Surveiller un commer ant pour qu il n utilise pas des pratiques d loyale afin d attirer la client le d un concurrent Exemple de jurisprudence fondatrice du droit de la concurrence En un commer ant de Grenoble dont le nom de famille tait Nicolas Ce commer ant a d cid de vendre du vin sous son nom de famille Cela a engendr un conflit entre l enseigne nationale les vins Nicolas et le commer ant Il a du abandonn son nom de famille comme non de son commerce car les juges ont jug qu il y avait trouble chez le consommateur et risque de d tournement de la client le Le droit de la consommation est en pleine mergence ann e Pourquoi le code de la consommation a sembl n cessaire que r cemment et pas auparavant Le parall le que l on pourrait faire c est qu au XIXe le contre pouvoir organiser face au capitalisme triomphant tait le syndicalisme plus particuli rement le marxisme Le marxisme est la r ponse du capitalisme triomphant du XIXe si cle Le droit de la consommation est un contre pouvoir qui a merg cause d un exc s Lorsqu une activit n a plus une v ritable fonction sociale qu elle s carte des v ritables besoins laquelle elle est destin e c est alors que les contre pouvoir s organisent Le commer ant et son environnement juridique Commen ons par d finir ce qu est un acte de commerce puis nous d finiront ce qu est un commer ant I Les actes de commerce Section L organisation des actes de commerce R aliser un acte de commerce ne n cessite absolument pas la qualit de commer ant En effet tout citoyen condition d en avoir la capacit juridique peut effectuer un acte de commerce isol consciemment ou inconsciemment De ce fait il peut potentiellement entrer dans le domaine d action du droit commercial et pourquoi pas la condition que toutes les parties l acte aient r alis cet instant ensemble un acte de commerce se voir appliquer la comp tence du tribunal de commerce en cas de conflit S agissant la d finition des actes de commerce il faut tout prix viter de faire r f rence l activit du commer ant Il faut essayer de le d finir de mani re autonome puisque dans l absolument l acte de commerce n est pas uniquement fait par les commer ants Remarque S agissant d un droit crit la d finition d un acte ici d acte de commerce doit l gitimement figurer dans le code de commerce Or non seulement notre droit positif commercial n a pas su choisir entre commer ant ou acte de commerce mais qui plus est lorsqu on aborde l acte de commerce on constate que sa d finition est totalement d ficitaire La d finition de l acte de commerce qui est contenu dans le code de commerce ne permet pas d appr hender et de d finir tous les actes de commerce La cons quence de cela est que la jurisprudence a du intervenir pour compl ter la d finition L tude de la d finition des actes de commerce exige de maitriser l acte de commerce par nature l acte de commerce par accessoire et l acte de commerce par la forme Ne pas confondre au partiel parce que le mode de d monstration n est pas le m me pour ces trois cat gories d actes de commerce Sous-section L acte de commerce par nature Il s agit l de l acte de commerce fondamentale celui qui figure dans la loi et qui a t crit par le l gislateur Autrement dit lorsqu on voque la d finition de l acte de commerce c est l article L - du code de commerce La lecture de cet article est extr mement d cevante Le l gislateur n a pas r ellement d fini l acte de commerce mais a pr sent une succession d activit s disparate qu il affirme tre acte de commerce Dans cet article on retrouvera donc des l ments tel que l achat pour vendre les entreprises de manufactures le courtage les prestations de service etc Observation En renon ant une d finition unitaire au profit d une liste d acte la difficult imm diate est qu il ne s agit pas d une v ritable d finition de plus la liste est ferm e Cela nous nous commande d observer en des activit s commerciales comme le trafic a rien qui n existait pas et qui ne peuvent donc pas figurer dans la liste La conclusion serait que ce ne serait pas des actes de commerce puisque l article ne les cite pas En l tat l article L - est totalement obsol te et ne d finie pas ce qu est un acte de commerce De l article L - les seules l ments qui nous servent encore aujourd hui sont les trois affirmations suivantes Les prestations de service sont actes de commerce par nature agence de voyage par exemple Les activit s industrielles manufactures sont galement actes de commerce par nature L achat pour vendre revendre est aussi un acte de commerce par nature Malgr ces trois apports aujourd hui encore utilis s objectivement en l tat l article L - ne permet pas de couvrir l tendu du champ de la d finition de l acte de commerce par nature il y a un manque profond C est la doctrine qui a apport la d finition qu il manquait Elle s est tr s rapidement rendu compte de l imperfection de l article L - La doctrine s est donc empar e des travaux qui ont conduit la r daction de l article quels ont t les d bats parlementaires autour de la question Quel tait l tat d esprit du l gislateur lorsqu il a crit cet article C est ainsi que la doctrine a mis en vidence que dans l article L - au deal des trois affirmations pos es il y a un concept unitaire qui se d gage Fondamentalement l acte de commerce par nature est une op ration li e qui est la suivante C est achet pour vendre avec une intention sp culative Cette op ration exige trois l ments r unis simultan ment l achat la vente l intention sp culative Exemple EBay Il y a un an un internaute a t qualifi d activit commerciale parce qu il achetait des objets pour les vendre Le fisc l a tax TVA Par nature l achat est toujours civil Egalement par nature la vente est toujours civile Dans quelles circonstances cette nature civile devient-elle commerciale s agissant de l achat et de l vente L achat et la vente ne deviennent commerciaux qu la condition d tre r unie de faire l objet d une m me op ration et l aspect sp culatif de l op ration doit galement tre mis en valeur Exemple J ach te un v hicule Rapidement je m aper ois qu il n est pas utile donc je le vends Est-ce un acte de commerce ou un acte civil Ici il y a l achat d un bien peut de temps apr s la vente est faite avec un profit Il semblerait que l ingr dient de l acte de commerce soit r uni Mais en r alit au moment de l achat l origine l intention de vendre avec profit n tait pas pr sente L analyse de l intention nous conduit qu il n y avait pas la volont de vendre ni m me de faire un profit L achat et la vente reste donc civil les juridictions comp tentes en cas de conflit sont les juridictions civiles Exemple J ach te un v hicule c est une belle affaire que je pourrais vendre vite en faisant un profit et je le vends Ici c est un acte de commerce parce qu au moment de l achat je savais ce que j allais faire J achetais avec l intention de la vendre avec profit Exemple J ach te un v hicule c est une belle affaire que je pourrais vendre vite en faisant un profit mais je le vends L op ration se d noue par une perte conomique C est toujours un acte de commerce par nature parce que l analyse de l acte se fait toujours l origine L analyse de l intention de vendre et de sp culer se fait au moment de l achat Au moment de l acquisition l acqu reur voulait faire un profit et m me s il a fait une perte cela reste un acte de commerce par nature Exemple Je suis propri taire de ma maison J ai achet ma maison parce que je suis un bon p re de famille et je sais qu un bien immobilier d gage toujours une plus-value au moment de la vente Effectivement je vends et il y a plus-value Est-ce qu un propri taire qui vend sa maison qui effectue une plus-value est un acte de commerce ou pas S agissant d un bien immobilier s agissant de la r sidence principale fondamentalement il n y a pas la volont d achet pour revendre mais celle d abrit la famille Fondamentalement l achat n est pas motiv par la vente l achat est motiv par l installation le bien tre la n cessit de se loger Maintenant si accessoirement cela se r v le tre une bonne affaire ce n est qu un accessoire l observation pr c dente R sultat l intention d acheter pour ventre et l intention de sp culation ne sont pas r ellement li es Mais surtout et fondamentalement pour des raisons historiques et culturelles les op rations sur les immeubles sont par nature civiles Exemple j ach te un terrain pour b tir un immeuble et vendre des appartements Ceci est une succession d actes civils Exemple J ach te et je vends un immeuble en l tat dans transformations notables C est un acte de commerce par nature Pr c demment j ai achet un terrain acte civil j ai construit un immeuble ace civil je vends des appartements acte civil Ici je le vends un immeuble sans modification apr s l avoir achet le l gislateur consid re donc que c est un acte de commerce par nature On va traiter ces exemples le jour du partiel En conclusion la d finition de l acte de commerce est d une part tir de l article L - l activit industrielle une prestation de service augment e de l apport doctrinale acheter pour vendre avec intention sp culative condition que cette op ration li e existe au moment de l achat Sous-section L acte de commerce par la forme Sans tenir compte des actes r alis s par les soci t s qui sont commerciales par la forme article L - du code de commerce mais nous l aborderons dans la seconde partie du cours Exemple une soci t comme la SA est commerciale par sa forme Les actes r alis s par ces entit s ont une forme commerciale m me lorsque l acte est civil un simple achat ou une simple vente est un acte commercial L aquatique l acte de commerce par la forme est en r alit la lettre de change La lettre de change est un instrument de paiement cr dit d velopp entre commer ant pris par un commer ant qui a une date future pr cis e paiera la somme inscrite Par extension du fait qu il s agissait un instrument commercial l usage puis la loi a voulu faire que m me lorsqu il est une personne non commer ante et quand bien m me la cause de l acte est civile le fait m me de s engager par une lettre de change cette personne effectue un acte de commerce par la forme ici le terme forme signifie respecter les formes autrement dit les l ments crits obligatoires que la loi d crit comme tant ceux d une lettre de change Sous-section L acte de commerce par accessoire Ni la d finition de l acte de commerce par nature ni la d finition de l acte de commerce par la forme ne couvre l tendu des actes r alis s par un commer ant A cet instant de nos connaissances quels seraient les actes de commerces r alis s par un commer ant Lorsqu il ach te pour vendre avec une intention sp culative cela ne concerne que les marchandises le stock et lorsqu il signe ou s engage dans une lettre de change Mais alors lorsque le commer ant ach te des meubles de bureau pour son commerce lorsqu il ach te du mat riel informatique lorsqu il met des ch ques lorsqu il souscrit un cr dit etc Quelle serait la nature des actes En l tat actuel tous ces actes seraient civils On constate alors qu il y aurait finalement tr s peu d acte de commerce tel que d finie par le droit positif Cela engendre donc potentiellement un d s quilibre de traitement juridique Les actes de commer ants les moins nombreux seraient d finis comme tant des actes de commerce Mais la majorit des actes effectu s par les commer ants serait des actes civils Ce n tait pas acceptable La jurisprudence est intervenu d o la construction pr torienne de l acte de commerce par accessoire A l origine l acte de commerce par accessoire est un acte de civil par nature Mais parce qu il est r alis par un commer ant pour les besoins de son commerce alors la jurisprudence en a d duit que cet acte civil est somme toute que l accessoire d un principal commercial qui est effectivement r alis l occasion d une activit commercial alors cet acte civil par nature devient acte de commerce par accessoire Dans cette solution de la jurisprudence le principe de droit utilis comme pilier est la notion de l accessoire suit le principal L id e est que la qualification de l accessoire prend toujours la coloration de la qualification juridique du principal Il ne faut pas confondre acte de commerce par nature et acte de commerce par accessoire S agissant de l acte de commerce par accessoire il faut d abord d montrer qu il est fait par un commer ant S il n y a pas de commer ants on ne peut pas utiliser cette d finition Alors que l acte de commerce par nature est autonome elle n exige pas la qualit de commer ant L acte de commerce par accessoire exige deux d monstrations savoir un acte r alis par le commer ant pour les besoins de son commerce S agissant de la destination de l acte on l a v rifi l acte civil doit tre r alis pour les besoins ou l occasion du commerce s agissant des soci t s commerciales il n y a aucun probl me de d monstration du fait de L - l acte est n cessairement commercial En revanche l activit d un commer ant personne physique affect ou non au commerce peut poser probl me dans sa v rification En effet un commer ant personne physique se d place dans deux espaces juridiques civil et commercial Exemple lorsque le commer ant ach te un v hicule pour les loisirs il s agit l d un espace civil a priori Mais lorsqu il ach te un v hicule pour transporter ses marchandises cette fois-ci il s agit bien de l aspect commercial de la vie du commer ant Comment d montrer que le v hicule est affect l aspect civil ou commercial du commer ant surtout que certain v hicule remplisse les deux fonctions C est le m chant Mr du fisc qui doit apporter la preuve Mais en r alit il n y a aucune preuve possible au sens du droit pur C est la difficult d apporter la preuve d finitive Solution de la jurisprudence face cette inacceptable quasi-impossibilit d apporter la juste preuve de la destination de preuve la jurisprudence applique une pr somption Tout acte r alis par un commer ant est pr sum tre faite pour les besoins ou l occasion du commerce NB Une pr somption est le fait de tir du fait connu l existence du fait inconnu Dans les circonstances le fait connu commer ant fait inconnu l actes civil par nature est affect au commerce La pr somption a un second effet C est un renversement de la charge de la preuve On n a plus prouver contre le commer ant la destination de l acte mais c est au commer ant de d montrer que la destination de l acte n est pas commerciale mais civil Il existe deux cat gories de pr somptions pr somption simple pour lesquelles la preuve contraire est autoris e et plus rarement les pr somptions qualifi es d irr fragables pour lesquelles la preuve contraire n est pas admise L auteur de l acte Effectivement dans la th orie de l acte de commerce par accessoire l auteur de l acte doit tre n cessairement un commer ant La d monstration de la commercialit se fait soit partir d une pr somption qui est tir e de l immatriculation du registre du commerce Ou bien si le commer ant n est pas immatricul il n est pas d clar et est donc un commer ant anonyme Dans ce cas l la d monstration se fait travers la preuve que son activit principale consiste effectuer des actes de commerce et plus particuli rement des actes de commerce par nature Dans les deux cas la d monstration repose sur une pr somption Exception la th orie de l acte de commerce par accessoire Il existe des cat gories d acte civil par nature qui ne peuvent pas entrer dans le champ de cette th orie savoir quelles que soit les circonstances reste civile Exemple les droits r els immobiliers sont toujours civil C der ou acheter un immeuble est toujours civil L int r t de cette affirmation est extr mement importance s agissant du commer ant Exemple un commer ant pour exploiter son fond de commerce ach te un immeuble Il est donc propri taire du fond de commerce ainsi que des murs Les murs en question est-il affect au besoin du commerce Evidemment c est une vidence L acte civil les murs devient-il acte de commerce par accessoire Non parce que quoi qu il arrive le droit r el immobilier reste civil il n entre pas dans le domaine commercial Cons quence si le commer ant vend son activit avec les murs il y aura deux contrats un contrat commercial portant sur la cession du fond de commerce et un contrat civil portant sur la cession des murs Mais on peut imaginer une action patrimoniale des cr anciers contre le commer ant S ils veulent agir contre le fond de commerce tribunal du commerce s ils veulent agir sur les murs tribunal civil Observations La th orie de l acte de commerce par accessoire son pendant civil savoir la th orie de l acte civil par accessoire Cela signifie que c est un acte de commerce par nature mais parce qu il est fat par un professionnel civil pour les besoin de son activit alors l acte de commerce par nature devient acte civil par accessoire Acte de commerce par nature achet pour vendre avec une intention sp culative Exemple le chirurgien dentiste professionnel civil profession lib rale place parfois dans la bouche de ses patients des proth ses C est le proth siste qui fabrique des proth ses dentaires Le chirurgien dentistes ach tes tr s peu cher au proth siste et la vend une v ritable fortune son patient Objectivement acheter la proth se et la vendre son patient pour plus cher acte de commerce par nature Les chirurgiens ne sont pas commer ants ce sont des professionnels civils C est un actes de commerces par nature mais il est effectu dans le cadre de son activit donc les juges ont dit que c tait un acte civil par accessoire La th orie de l acte de commerce par accessoire qui a pour objectif de compl ter les insuffisances de l acte de commerce par nature est parfois elle-m me insuffisante voire limit e Exemple la vente du fond de commerce par le commer ant est-elle un acte de commerce Pas dans le code du commerce Il n y a pas d achat pour vendre avec une intention sp culative puisque le commer ant cr er le fonds Donc ce n est pas un acte de commerce par nature Pas de souci r pond la jurisprudence puisque le fond de commerce est associ l activit du commer ant Sauf que si apr s la mort du commer ant ce sont les h ritiers qui re oivent le fond de commerce et le vende Le fond de commerce devient n cessairement civil parce que les h ritiers ne sont pas commer ant La th orie de l acte de commerce par accessoire est imparfaite c est une th orie de circonstance Pour que le tribunal de commerce ait connaitre un conflit propos d un acte de commerce isol il faut que toutes les parties aient r alis un acte de commerce par nature Article L - du code de commerce la preuve par tout moyen Sous-section Le r le du silence Le silence vaut-il acceptation En droit civil le silence ne vaut pas acceptation Mais entre commer ants le silence peut entrainer des obligations Exemple Un commer ant fournisseur livre par erreur des marchandises un autre commer ant Peu importe la raison qui conduit cette livraison Le silence du commer ant qui a re u les marchandises peut entrainer acceptation de la livraison de marchandise et donc une obligation pour le commer ant de payer les marchandises Sous-section La capacit R alis un acte de commerce exige de la part de l auteur d tre capable d tre majeur Pourtant la nullit qui sanctionne l acte de commerce r alis par un mineur est relative Cela signifie que seul le mineur par l interm diaire de son repr sentant peut demander la nullit pas les tiers Que se passe-t-il si le mineur s il estime qu il a int r t l acte Il n agira pas R sultat il y a donc peut tre de mani re indirecte un espace qui permet un mineur de r aliser des cartes de commerce Devenu majeur le mineur devrait confirmer l acte Sous section La prescription Le droit commercial a d gag une solution originale L article L - du code du commerce nonce que la prescription en mati re commerciale est d cennale Voire parfois amen e et ans Sous-section La solidarit La solidarit ne se pr sume pas En mati re civile imaginons un groupe d amis de personnes ach tent en commun une voiture pour partir en vacance pour Il ne la paye pas Le vendeur se retourne contre les acqu reurs Hypoth se Si la responsabilit civile est solidaire alors il peut agir conte un seul des amis pour lui demander la totalit du prix au plus solvable Charge ensuite cette personne de se retourner contre les autres pour leur faire supporter le juste poids de la cr ance pay e Si parmi ces il y a des insolvables il supportera leur insolvabilit Hypoth se Si la responsabilit est dite conjointe oppos de solidaire Cela implique que le vendeur doit agir contre chacun des amis et tenter de r cup rer au pr s de chacun d eux Cons quence si insolvable il y a c est le cr ancier qui supportera l insolvabilit Solution La solidarit ne se pr sume pas en droit civil La responsabilit civile est donc dit conjointe Mais si c est la solution en mati re civile cela ne signifie pas que la solidarit est impossible en droit civil Il faut en fait un crit qui pr cise que si l acte est de nature civil les d biteurs de l acte qui sont de nature civil s engage solidairement On introduit donc dans le contrat la solidarit En mati re commercial la responsabilit est solidaire entre commer ants et entre personne ayant r alis es ensemble un acte de commerce la responsabilit est dite solidaire Dans un acte sp cialement r dig cet effet ces m mes personnes peuvent pr ciser qu il se d gage de la responsabilit solidaire au profit d une responsabilit conjointe L acte est valable et a une port juridique condition que le cr ancier accepte l abandon de la solidarit au profit de la responsabilit conjointe pure id e conceptuelle parce qu on voit mal un cr ancier renoncer cet avantage Sous-section L acte mixte L acte mixte n est pas une cat gorie d acte C est tout simplement l acte qui uni un commer ant et un non commer ant Exemple J ach te un v tement chez un commer ant Pour le commer ant l acte de vente est un acte de commerce mais me concernant l acte d achat est videmment civil Exemple J ach te un v hicule acte civil a une personne nom commer ante mais qui acheter le v hicule en Allemagne et l a apport en France et qui livre un acte de commerce isol C est le t lescopage propos d un acte qui prend une coloration diff rente selon les parties Un conflit oppose ces deux personnes comment tranche-t-on Quel est le tribunal comp tent et quel est le r gime de la preuve La solution est li e la qualit du demandeur Dans un conflit il y a toujours un demandeur et un d fendeur Hypoth se Le demandeur est le commer ant ou celui qui a r alis l acte de commerce isol Ce demandeur agit donc contre la personne qui a r alis un acte civil Le tribunal comp tent est le tribunal civil Hypoth se Le demandeur est l auteur de l acte civil Il agit contre le commer ant ou celui qui n est pas commer ant mais qui a r alis un acte de commerce isol S offre se demandeur un double choix agir et porter l affaire devant le tribunal civil ou bien porter l affaire devant le tribunal de commerce Il n y a aucune raison qui commande agir devant le tribunal de commerce Nous avons solutionn la comp tence il nous reste v rifier le mode de preuve Le mode de preuve est-il libre ou crit S agissant du mode de preuve il n y a pas de distribution en fonction du tribunal Le r gime de la preuve est monolithique en ce sens si l affaire est port e devant le tribunal civil l encontre de la personne qui a r alis l acte civil on applique l exigence de l crit De ce fait l auteur de l acte de commerce devra donc prouver contre l auteur de l acte civil par crit sauf exception l article Devant ce m me tribunal contre l auteur de l acte de commerce la preuve est libre Ainsi l auteur de l acte civil pourra prouver par tout moyen contre l auteur de l acte de commerce La solution est identique en mati re de preuve si l affaire est port e devant le tribunal de commerce II La qualit de commer ants Section Les commer ants personnes physiques Comment v rifier juridiquement qu une personne est commer ante Pourquoi s attacher savoir qui est commer ant En termes de conflit cela d finie le tribunal et le droit comp tent Mais surtout il existe une quantit de professionnels tel le boulanger le plombier le ma on qui intuitivement font penser un commer ant et en r alit qui ne sont juridiquement pas commer ant Il peut donc se produire que l apparence de l activit soit trompeuse La seule condition pour tre commer ant est d tre majeure et en principe fran ais sauf d rogation appartenir la communaut europ enne les trait s bilat raux D finition du commer ant l article L - du code de commerce Le commer ant est celui qui a pour habitude notion de r p tition et de profession de r aliser des actes de commerce par nature surtout de mani re autonomie pas dans l article La lourdeur qui est d duite de cet article L - serait qu chaque fois qu on voudrait agir contre un commer ant il serait donc n cessaire de prouver qu il est commer ant Cette d monstration n est pas impossible mais est pesante Le l gislateur en a conscience de ce fait la loi est intervenu et s est servie de l obligation de s inscrire sur le registre du commerce C est l article L - Celui qui veut pratiquer le commerce doit s immatriculer Dans l article L - Toute personne immatricul e au registre du commerce est pr sum e tre commer ante En cas de conflit celui qui veut agir contre le commer ant n a rien prouver Ce n est plus l article L - qui va servir d terminer la qualit de commer ant mais l article L - la pr somption Cela signifie donc que la d monstration par L - est de fait obsol te Non Il y a des commer ants na fs ou mal honn tes puisqu ils ne se sont pas immatricul s Cette situation de commer ants na fs ou mal honn tes est le cas du mec qui va en Allemagne achet une voiture pour la revendre en France Y-a-t-il dans les circonstances de fait acte de commerce par nature Oui puisqu il y a achat pour vendre avec intention sp culative Y-a-t-il habitude Oui en fonction des circonstances fois par ans mais chaque ann e habitude L autonomie Oui puisque le mec le fait pour son propre compte Ces personnes sont donc commer antes De ce fait le droit commercial est applicable le tribunal de commerce est applicable et responsabilit solidaire en cas o ils sont plusieurs La pr somption concernant la qualit de commer ant qui est immatricul est presque irr fragable En partie la loi et surtout la jurisprudence en on fait une pr somption quasi-irr fragable A savoir que le commer ant immatricul est maintenant quasi-priv par le droit positif de la possibilit de prouver qu il n est pas commer ant quand il est immatricul La seule fois ou il peut prouver le contraire c est lorsqu il s est immatricul mais qu il n a jamais eu d activit commerciale ou n a jamais r alis d actes de commerce A titre d information Exemple Une personne X est immatricul e au registre du commerce Il ach te un ordinateur Un conflit surgit propos de ce PC Pr somption de l immatriculation pr somption simple mais quasi-irr fragable Acte de commerce par accessoire Pr somption l acte est pr sum tre fait pour les besoins du commerce pr somption simple Il nous manque la nature juridique de l autre personne Celui qui vend Hypoth se le vendeur est lui-m me commer ant conflit entre commer ant l acte est commercial le tribunal comp tent est le tribunal de commerce Hypoth se Le vendeur le vend d occasion et c est une personne civile L acte est donc civil r sultat le conflit entre le commer ant est la personne qui le vend est un acte mixte Qui est le demandeur Donc on aura le tribunal comp tent mais aussi la preuve qui sera civile contre la personne civile et commerciale contre la personne commerciale Le cas des mineurs Les mineurs m me mancip s n ont pas le droit d tre commer ants Les interdictions Les personnes qui sont p nalement condamn es Incompatibilit Un fonctionnaire ne peut pas tre commer ant par exemple Les avocats ne peuvent tre commer ants Les commer ants trangers Cf livre Le conjoint du commer ant Le conjoint de la personne qui est commer ant et qui l aide est-il lui-m me commer ant Il faut retenir que le mineur ne peut pas tre commer ant m me mancip Section Les commer ants personnes morales Les commer ants personnes morales sont les soci t s commerciales S agissant des soci t s commerciales la loi affirme L - qu elles sont commerciales du fait de leur forme La forme pour une soci t est celui d adopter une forme type SARL SA etc La forme signifie un statut auquel se rattache un ensemble de r gles Les soci t s responsabilit limit les soci t s anonymes les soci t s en nom collectif les soci t s par actions simplifi es les soci t s en commandite simple sont toutes commerciales par le seul fait de leur forme quelle que soit leur activit quels que soient les actes qu elle r alise Section Les professionnels des affaires non commer ant Le monde de l activit conomique est peupl de professionnels qui r alisent non pas des actes de commerces mais des actes civils et qui ont donc une nature civile ce ne sont pas des commer ants Pourtant intuitivement pour certains d entre eux l observation de leurs activit s conduiraient v rifier qu ils se conduisent comme des commer ants Op ration civile par nature cela signifie que nous allons maintenant v rifier des professionnels dont tous les actes sont par nature civils A L artisan L artisan est un professionnel du monde des affaires et pourtant il r alise des actes civils Il r alise des actes civils le tribunal comp tent en cas de conflit est civil Exemple Le boulanger artisan le ma on le plombier le chauffeur de taxi etc Un artisan qui vend des c ramiques pas totalement diff rente au mec qui vend des c ramiques sur le bord de la plage Explications juridiques N tant pas commer ant cette situation est totalement d rogatoire La logique d un droit moderne est d unifi les comportements qui ont des points communs L artisan oblige r pondre des conditions bien pr cises Ces conditions sont r unies dans un statut administratif Le statut affirme que les activit s de transformation de production r paration ou prestation de service d finissent le secteur de l artisanat ce premier point est une vrai catastrophe il se confond avec les actes de commerce L entreprise artisanale est n cessairement de petite production pas plus de salari s ne sont pas inclus les membres de la famille les apprentis et les employ s handicap s La qualification professionnelle soit par dipl me soit par validation de l exp rience professionnelle Mais l impr cision demeure la jurisprudence est rapidement intervenue pour compl ter le statut de l artisan Elle a repris la notion de petite entreprise cela ne signifie pas petit chiffre d affaire et a repris la notion de qualification professionnelle et a ajout que l artisan r alise un apport intellectuel ou manuel sur la mati re l activit qu il r alise Exemple Boulanger artisan Plombier il fabrique la chaudi re et pourtant il est artisan Des machines sont possibles mais il ne faut pas de m canisation de la production la dimension de l entreprise se d termine en fonction du nombre d employ s mais pas du chiffre d affaire Exemple L artisan potier il active un outil qu est le tour Mais l essentiel de son m tier est l apport manuel En revanche si cette personne m canise sa production il n est plus artisan Si les conditions sont v rifier le professionnel des affaires est artisan il r alise des actes civils il aura donc obligation de s immatriculer la chambre des m tiers NB Il reste que l artisan entre la sph re du droit commercial et la comp tence du Tribunal de Commerce dans deux circonstances Il b n ficie du r gime du bail commercial on en parlera plus loin En cas de difficult s d entreprise artisanale elle est soumise aux r gles des difficult s de l entreprise commerciale Les situations complexes Apr s avoir affirm et d montr que l artisan est civil et qu il ne r alise que des actes civils il nous reste r pondre cette interrogation L acte de commerce lui est-il interdit Dans l hypoth se ou il en r aliserait deviendrait-il commer ant L acte de commerce ne lui est pas interdit mais pour autant m me en cas de r p tition et d habitude il n en devient pas pour autant commer ant Exemple Le coiffeur est un artisan Il vend des produits capillaires Mais il ne les a pas fait lui-m me il les a achet pour les vendre avec profit C est donc un acte de commerce par nature Dans ces circonstances l artisan devient-il commer ant On v rifie d une part dans la th orie de l accessoire et d autre par la notion de pr pond rance Une fois v rifie la th orie de l accessoire on se pr occupe ensuite du chiffre d affaire des activit s actes civils compar s aux activit s actes de commerce L ordre de la v rification doit tre respect Exemple L artisan coiffeur vend des produit pour cheveux le chiffre d affaire est de le chiffre d affaire pour les produits pour cheveux s l ve L accessoire principal Cela signifie que les actes de commerce ne sont que l accessoire ils sont li s ils sont n cessaires d un principal qui lui est civil Les actes de commerce par accessoire par nature prennent la coloration civiliste Mais cela ne suffit pas Il ne faut pas que ces actes de commerce soient pr pond rants dans l activit principale de l artisan Pr pond rant analyse au cas par cas Dans l exemple m me sans les on s en fou un peu le coiffeur peut survivre sans Il y a donc absence de pr pond rance des actes de commerce donc l artisan reste artisan Exemple L artisan coiffeur vend des bijoux le chiffre d affaire est de le chiffre d affaire pour la vente de bijoux Il n y a aucun lien entre coiffer et vendre des bijoux de ce fait on se pr occupe m me pas de la seconde condition Il n y a pas de lien donc on s en fou de la pr pond rance Le coiffeur devient artisan-commer ant Artisan pour la coiffure et commer ant pour les bijoux Il doit s immatriculer au registre des m tiers ET des commerces Du fait qu il est immatricul au registre des commerces donc il est commer ant et tous les actes qu il r alise sont pr sum s commerciaux m me dans le cadre de l activit artisanale Il devra faire la preuve contraire en cas de conflit B L agriculteur Plus que l artisan l agriculteur est naturellement civil et tous les actes qu il r alise sont des actes civils quand bien m me l activit agricole est totalement m canis e Cette affirmation de la loi est d autant plus surprenante que les derni res volutions techniques du monde agricole tendent permettre d v rifier que les animaux ne naissent pas obligatoirement sur l exploitation mais sont lev s pour tre vendus achat dans l intention de vendre avec un gain sp culatif achat de jeunes pousse de bl pour tre plant r colt et vendu etc Si la logique du droit tait appliqu e on pourrait affirmer que l agriculteur tendrait vers une activit commerciale Approche historique l histoire a d gag s agissant du monde des affaires des biens qui taient purement sp culatif les choses meubles alors que la terre n tait pas sp culative elle avait pour mission d tre transmise D o la dichotomie en droit entre bien meuble et immeuble La terre avait un caract re noble elle tait en dehors du commerce des choses La France a t pendant longtemps une R publique agricole et tout au long de la IIIe R publique les agriculteurs ont t au centre de la vie politique La conjonction de ces ph nom ne m me s ils sont vieillissant l agriculteur repr sente un personnage part dans notre soci t Il n y a que ces constats qui peuvent expliquer que le l gislateur est affirm que m me lorsqu ils r alisent objectivement des actes de commerce cela est consid r comme des actes civils Quand bien m me l agriculteur re oit des touristes sur ses terres Logiquement cette activit est purement commerciale mais pour l agriculteur c est civil PAS AUX PARTIELS C Les professions lib rales Ces professionnelles vendent des conseils de la mati re grise Il n y a pas d achat pour revendre LE caract re civil de ces professions n est pas toujours logique Le conseill ing nieur en informatique en plus de conseill ses clients il vend du mat riel ses clients qu il a achet auparavant son fournisseur en faisant un profit Compte tenu des sommes en jeu la valeur unitaire du mat riel est largement sup rieure la valeur intrins que du conseil Mais rien n a chang ces professions sont toujours civiles NB La commercialit de certains des professionnelles se fera par le biais des soci t s Le l gislateur a ouvert aux professions lib rales l acc s l utilisation des soci t s commerciales Section Op ration commerciale et non-commercialit des professionnels Globalement des op rations qui non seulement ressemble aux actes de commerce mais sont v ritablement des actes de commerce Pourtant les auteurs de ces actes de commerce ne sont pas commer ants A Les employ s Les employ s du commer ant r alisent aux quotidiens des actes de commerce et pourtant ils ne sont pas commer ants La raison juridique de cette conclusion est l tat de subordination caract ristique du contrat de travail L explication n est donc pas factuelle mais purement juridique Le commer ant ne supporte pas la subordination B Les dirigeants Les dirigeants d entreprises commerciales sous forme de soci t r alisent au quotidien des actes de commerces ils dirigent la soci t commerciale La question est juridiquement est-ce que ce sont eux en tant que personne physique qui r alisent des actes de commerce Ou alors comme pour les salari s ils ne r aliseraient pas d actes de commerce Le droit globalement n accorde pas le statut de salari s aux dirigeants parce que le droit doute de l tat de subordination Ce principe re oit des exceptions Le ou les g rant s minoritaire s d une SARL les membres du directoire de la SA le directeur g n ral et sous conditions strictes les membres du conseil d administration et de surveillance des SA peuvent obtenir un contrat de travail Ce doute provient tr s certainement d un moment de l histoire conomique o la d tention du capital de la soci t impliquait automatiquement le pouvoir de diriger cette m me soci t effectivement dans cette situation l tat de subordination n existe pas Mais aujourd hui dans la plupart des soci t s les dirigeants sont choisis pour leur comp tence Ce ne sont plus de rares exceptions pr s les d tenteurs du capital qui dirige Le vieux doute quant l tat de subordination ne devrait plus exister Le l gislateur a certainement pris compte de cette situation puisque la tendance aujourd hui est d all vers la mise en uvre pour tous les dirigeants du statut de salari travers le contrat de travail C est le droit fiscal qui a tent d unifier fiscalement les statuts des dirigeants vers celui des salari s Malgr cette tendance juridique le principe est toujours celui du dirigeant non salari R sultat juridiquement ce n est pas la notion de subordination caract risant le contrat de travail qui justifierait que les dirigeants ne r alisent pas d actes de commerce comme les salari s mais l explication juridique v ritable est que le droit consid re qu ils r alisent des actes de commerce pour le compte de la soci t au travers d un mandat Pour autant le terme de mandat parait impropre Un mandat n est jamais g n ral il est toujours donn pour une mission bien d termin e et dans le temps pour une p riode d termin e je confis la vente de mon appartement une agence immobili re c est un mandat parce que l appartement est identifi e l agence est identifi e le mandat est donn pour un temps pr cis qu il est possible de renouveler Indubitablement l exercice la mission du dirigeant ne r pond pas la d finition du mandat En effet sa mission est g n rale Il n est pas nomm pour r aliser tel ou tel acte De plus il a une dur e dans le temps mais qui n a pas de limite en soit Le mandat du dirigeant ne r pond pas la d finition du mandat juridiquement De ce fait on emploi un vocabulaire tr s pr cis qui est celui de mandat social C Repr sentant de commerce et D Agents commerciaux Aucun int r t de nous saouler avec a aucun de ces deux statut ne r alise d acte de commerce III Le fond de commerce Nous allons nous content de v rifier la nature juridique du fond de commerce et ensuite tudier les l ments qui compose ce fond de commerce Section Nature juridique du fond de commerce Pour les non-juristes le fond de commerce est l entreprise du commer ant C est l emplacement la client le l activit Cette approche est juridiquement totalement fausse La notion de fond de commerce est un pur concept juridique Ce concept de fond de commerce a t construit petit petit lentement sous la pression des commer ants C est une pure cr ation de circonstance Exemple Le mariage C est une institution qui a t poli par des mill naires de pratique Elle r pond des concepts juridiques v rifi s logiques Juridiquement l institution du mariage est une institution harmonieuse Les solutions au regard du droit son logique Exemple Le moyen de preuve est un remarquable outil juridique tant l quilibre des r gles est logique Or s agissant du fond de commerce ce ne sont pas les concepts de droit qui ont cr le fond de commerce mais ce sont les commer ants qui ont impos leurs pratiques au droit LE droit ne connaissant pas le fond de commerce mais ayant du l ent riner le r sultat est que la science juridique explique tr s mal ce qu est la notion de fond de commerce La notion de fond de commerce n a pas d autre fonction que de r unir d unir des l ments dont le commer ant a besoin pour son activit Exemple il lui faut une client le un local lou des marchandises un nom voire une enseigne des machines outils Juridiquement ces l ments sont tous ind pendants Ils r pondent des r gles propres Exemple c der ou vendre une client le ne sont pas les m mes r gles que vendre un brevet La difficult est donc comment unir dans un seul concept tous ces l ments h t rog nes dissemblables Les commer ants tenaient a agr g tous ces l ments pour faciliter la vente de leur activit En effet si le fond de commerce n existait pas en cas de vente de leur activit les commer ants devraient conclure un contrat pour la vente de la client le pour le bail pour le nom etc Il faudrait autant de contrat que d l ment constituant le fond de commerce C tait galement les banquiers qui le souhaitaient parce que quand ils pr taient aux commer ants ils avaient besoin d une garantie Mais une garantie sur quoi Les marchandises et la client le sont mouvantes Grace au fond de commerce le banquier prend une garantie sur le fond de commerce Cela permet de passer du concept juridique un outil conomique L appr hension par le droit du fond de commerce Ne l ayant pas cr ne d coulant pas d un concept juridique l gitime il a fallu faire entrer la notion de fond de commerce cr par les commer ants quasi-artificiellement dans une r gle de droit connu Le concept le plus approchant est celui de l universalit Objectivement c est effectivement le concept de droit qui semblerait adapt ce qu est en pratique le fond de commerce Pour la raison que l universalit est celle du patrimoine Cela explique que notre patrimoine est compos d l ments totalement diff rents chose mat rielle chose intellectuelle Cette th orie de l universalit appliqu e au patrimoine ne supporte pas de fractionnement Toutes nos obligations toutes nos cr ances sont dans un seul et unique patrimoine Ceci pr cis revenons cette th orie appliqu e au fond de commerce Elle est int ressante en ce sens que comme notre patrimoine elle permet de r unir dans un seul ensemble le fond de commerce des l ments h t rog nes Le concept semble donc int ressant et valid Probl me de pur droit si on accepte cet tat cette solution cela signifierait donc que le commer ant personne physique aurait un patrimoine g n ral celui de tout un chacun r git par les lois de l universalit Et l int rieur ou cot il y aurait donc une sorte de second patrimoine le fond de commerce lui aussi r git par les lois de l universalit Constat Ceci est totalement inacceptable au regard de nos r gles de droit La th orie de l universalit patrimoniale n accepte pas la notion de patrimoine d affectation La solution du droit est en quelque sorte une pirouette qui ressemble fort celle que l on a v rifi e propos des dirigeants et de leur mandat social qui n est pas un vrai mandat S agissant de la th orie de l universalit appliqu e au patrimoine elle est qualifi e de droit Ce faisant le juriste affirme que c est une universalit pure l gitime elle r pond au crit re de l universalit Alors que l universalit appliqu e au fond de commerce est qualifi d universalit de fait Cela entraine que pour les juristes on applique les caract ristiques g n rale de l universalit au fond de commerce sans lui appliqu l autonomie donc l affectation R sultat le fond de commerce r git par l universalit de fait appartient en r alit au patrimoine g n ral du commer ant qui est lui r git par l universalit de droit L int r t est qu il n y a donc qu un seul patrimoine ce qui explique que la dette commerciale impay peut tre pay e par une valeur civil composant du patrimoine g n ral De m me si le commer ant ne paye pas une dette qu il a contract e dans le cadre d un acte civil le banquier pourra saisir un bien du fond de commerce Exemple je ne paye pas mes PV je suis condamn e par le tribunal les payer Ce tribunal mandate un huissier afin de me forcer au paiement L huissier va venir chez moi faire un inventaire de mon patrimoine Section Les l ments du fonds de commerce La notion de fond de commerce existe juridiquement Les l ments introduits dans le fond de commerce sont impos s par la pratique Le droit ne s est jamais int ress quant leur classification Le droit a beaucoup de mal l accepter il s en est d sint ress Les commer ants ont r unis dans le fond de commerce la client le le droit au bail le non-commercial l enseigne les marchandises le mat riel-outillage Ces l ments sont des biens meubles Les deux derni res cit s sont des meubles incorporels alors que tous les autres sont incorporels Le fond de commerce est un meuble incorporel c est le r sultat d une th orie compos de meubles incorporels client le et de meubles corporels marchandises et mat riel-outillage Cons quence de cette d finition du fond de commerce en droit les immeubles peuvent-ils faire parti du fond de commerce Non Ils ne font jamais partie du fond de commerce Cette solution a une cons quence tr s pratique Lorsque le commer ant exploite son fond de commerce meuble incorporel dans un local dont il est propri taire en cas de cession de l activit commercial il y aura deux contrats Un portant sur la cession du fond de commerce et l autre sur la vente des murs Ces deux contrats r pondent des r gles diff rentes L article L - contient les l ments du fond de commerce mais on s en fou il a dit Mr Giron Sous-section Les l ments incorporels La client le et achalandage La client le est l ensemble des consommateurs fid lis s ceux qui fr quentent le fond de commerce Juridiquement l achalandage ce sont les chalands Un chaland est un consommateur occasionnel Le somme des chalands et la notion d achalandage Le droit au bail Lorsque le commer ant c est pas propri taire des murs dans lequel il exerce son commerce il doit alors louer les murs Ce contrat de location portant sur les murs est un bail Le particularisme de ce bail est que comme il est affect au commerce il prend l appellation de bail commercial Ce n est pas neutre Il existe une profonde diff rence entre un bail civil et un bail commercial Exemple Etudiant je loue une chambre cot de l universit bail civil Au terme du contrat je dois quitter les lieux sans d dommagement except sir le propri taire me propose le maintient Exemple Je suis commer ant et je loue un local dans lequel j exerce mon commerce bail commercial A la fin du contrat la loi me permet de rester et si le propri taire me refuse le maintient alors il doit me verser une forte indemnit elle peut atteindre an de chiffre d affaire R sultat de ce particularisme le bail commercial a une vraie valeur conomique et il participe la valorisation de son fond de commerce Le nom commercial Je suis commer ant et j utilise mon nom de famille pour mon commerce Je cesse les activit s D finition du nom de famille il appartient au patrimoine C est un droit extrapatrimonial parce qu il n est pas cessible Le commer ant lorsqu il utilise son nom de famille en tant que non commercial il op re le passage de l tat d indisponibilit l tat de disponibilit et de chose qui sont objets de contrat Le nom de famille qui par principe est indisponible devient un droit patrimonial dans le cadre du droit commercial L enseigne On s en fou Les brevets malgr la th orie de fait appliqu e au fond de commerce et dans l hypoth se d une cession de ce fond de commerce contrairement aux autres l ments du fond de commerce les brevets conservent leurs propres r gles de cession Sous-section Les l ments corporels du fond de commerce Les marchandises et le mat riel-outillage ils n ont pas de particularisme juridique pour ces deux l ments NB On utilise le terme de cession quand il s agit de meuble Mais s agissant des immeubles on utilise la vente Mais le l gislateur lui-m me se trompe la vente du fond de commerce Apr s avoir list les l ments du fond de commerce il nous reste nous int resser ce particularisme tonnant qu est le bail commercial A la fin du contrat le commer ant a le droit de rester dans le lieu qu il loue La client le fid lis e sait o trouver ce commer ant par l emplacement Si ce commer ant devait quitter la fin de chacun de ses contrats de location il perdrait sa client le chaque fois Et pire encore le propri taire du local pourrait lui-m me devenir commer ant et r cup rer bon compte la client le de ce commer ant Le principe est donc que le commer ant doit rester dans le local lou Cette r gle est d rogatoire En ce sens le bail commercial porte une v ritable atteinte au droit de propri t Alors pourquoi les propri taire recherche des locataire commer ant La contrepartie de ce droit exorbitant est que le loyer commer ant est toujours nettement sup rieur celui d un loyer civil Puisque le bail commercial est d rogatoire au principe civiliste et que le r gime des loyers est galement diff rent le bail commercial est enferm dans un corpus de r gles bien pr cises Le bail commercial Au terme du bail civil le locataire doit quitter les lieux sauf proposition du propri taire quant la prolongation du bail S agissant des commer ants une telle solution est conomiquement catastrophique risque de perte de client le Sous la pression des commer ants le l gislateur a fini par leur accord un droit exorbitant qui est celui du renouvellement Lorsque le droit pr voit une solution exceptionnelle elle est toujours encadr e par des solutions Le champ d application c est l article L - du code de commerce De cet article on en d duit les exigences suivantes Nature du bail condition quant au local condition quant au b n ficiaire et condition quant l exploitation du fond La nature du bail le bail commercial n est pas d une nature sp cifique C est simplement un bail conclut avec un locataire commer ant L appellation bail commercial a pour but le maintient dans les lieux du commer ant par la technique du renouvellement du local lou C est la technique du renouvellement qui est exceptionnelle Ce qui est vis c est le maintient de la client le Plut t qu une nature sp cifique dans le bail la sp cificit est en r alit que pour b n ficier du bail commercial il faut avoir une client le prot ger On part du principe que tous les baux commerciaux prot gent une client le A contrario ce qui n ont pas pour objectif de prot ger une client le ou qui offre suffisamment de garantie quant sa client le ne b n ficieront pas du renouvellement Il n y a que trois situations o le renouvellement n est pas propos Le bail emphyt otique L emphyt ose longue dur e Ce type de bail se d roule entre et ans Sur une telle dur e la client le est forc ment prot g e Il n y a donc aucun risque au terme du contrat de bail que la client le soit perdue on ne va pas renouveler un bail de ans La r alit est que c est l Etat qui accepte et propose de tel contrat Le bail au plus gal ans Si un commer ant loue son local pour maximum ans a-t-il constitu une client le dans le but de la prot ger Non ans c est trop court La convention d occupation pr caire C est une convention donc ce contrat est limin du bail puisque le droit positif ne lui reconnait pas le statut de bail Dans ces circonstances le commer ant a lou un local avec une pr carit qui p se sur ce local Exemple Un commer ant loue au pr s d un propri taire un local mais le propri taire l avertie que ce local risque d tre d truit puisque la commune veut largir la route sur laquelle donne ce local Il risque donc d y avoir une expulsion au titre de l int r t g n ral Mais le commer ant accepte de louer puisque l expulsion est ind termin e Mais puisque le commer ant sait qu il va se faire expuls il prend donc le risque de perdre sa client le et a int gr ceci dans son choix Au sens de la loi un bail commercial peut tre renouvel quand il est compris entre et ans En g n ral on choisit la dur e de ans avec une possibilit pour le commer ant qui loue de donner son cong pour les ans Tous les ans la loi organise une r vision du loyer bail Ces dur es triennales supportent des exceptions mais on s en fou Les conditions quant au local le droit au renouvellement ne peut tre accord que lorsque le bail porte sur un immeuble b ti Les terrains nus les grands panneaux publicitaires les baraques foraines ne permettent pas le droit au renouvellement puisque ce sont des meubles L immeuble b ti doit permettre de recevoir et de traiter la client le Soit que la client le se d place ou que ce traitement de la client le se fasse par internet ou voix t l phonique La notion de surface ne participe pas la solution Les conditions quant l exploitant Le commer ant doit tre immatricul au registre du commerce Le commer ant qui a t d montr en tant que tel non pas par la pr somption tir de l immatriculation mais par le jeu de l article L - fraudeur ou na f ne pourra pas b n ficier du bail commercial Par ailleurs l artisan exploitant de nature civile inscrit la chambre des m tiers b n ficie du bail commercial tribunal de commerce comp tent en cas de conflit Les conditions d exploitation Lorsque le fond est exploit de fa on discontinu il n y a pas droit au renouvellement Les exploitations saisonni res m me lorsqu elles ont lieu chaque ann e ne doivent pas b n ficier de renouvellement La notion d exploitation la notion fond de commerce de bail commercial et son renouvellement n existe qu la condition que le commer ant exploite sa propre client le La client le doit donc exister et tre la client le DU commer ant Peut-on employer le terme de propri t du commer ant Non Mais l id e est que la client le qui est une abstraction doit appartenir au commer ant Il est important de savoir si le commer ant sa propre client le puisque le renouvellement se justifie dans le cadre de la protection de la client le Exemple Un commer ant est install dans une galerie marchande ou centre commercial Les clients de ce commer ant sont-ils ses clients ou ceux du centre commercial Bah a d pend du sentiment des clients On y va pour les commer ants Ou pour la praticit du parking de la proximit etc Exemple Buvette et restaurant install s dans les gares SNCF a roport champ de course circuit automobile client le du commer ant ou de la gare Exemple Situation de la franchise situation d un commer ant appel le franchis qui loue le droit d exploiter le nom la marque les produits d un commer ant qui a une notori t et qu on appelle le franchiseur Dans ce cas l la client le est-elle celle du franchis donc droit au renouvellement ou au contraire est-elle celle du franchiseur Solution jurisprudentielle Pour les galeries marchandes et les centres commerciaux la jurisprudence reconnaissent le bail commercial et donc le renouvellement Il en va de m me pour les buvettes et restaurant dans les a roports et gares raison de notori t et horaires d ouverture diff rent Par contre la r ponse est n gative pour la buvette du champ de course du circuit automobile car elle est d pendante des heures d ouverture et fermeture du champ de course et des circuits C est donc la client le de ces derniers et pas des commer ants En la cour de cassation affirme qu en mati re de franchise la client le appartient au franchis Solution oppos e lavis de la doctrine avant cet arr t Au del du droit au renouvellement qui est la vraie caract ristique du bail commercial les commer ants ont obtenu un autre avantage en cours d exploitation du bail ils peuvent en modifier la destination Pour m moire en mati re civil un locataire qui loue aupr s d un propri taire un local soit pour habitation soit pour une profession lib rale ne pourra jamais changer l affectation du local qu il loue En mati re commercial les commer ants ont obtenu sous conditions une d sp cialisation modifier ou changer radicalement la nature de l activit dans le local changer ou modifier la destination Les commer ants doivent pouvoir s adapter en permanence aux modifications conomiques Lorsque l activit qu ils exercent devient totalement obsol te ils doivent pouvoir changer leur activit Il existe deux types de d sp cialisation la d sp cialisation partielle et la d sp cialisation totale La premi re signifie adjoindre l activit principal une activit connexe compl mentaire Dans cette situation le bailleur ne peut s y opposer La seconde version est un changement d activit et ici le bailleur doit tre consult Il peut condition d avancer des raisons valables s y oppos Exemple dans un immeuble bourgeois un commer ant vend des v tements de luxe et veut se d sp cialiser totalement et vendre des motos cela ne correspond pas la nature de l immeuble donc le bailleur peut s y opposer La d sp cialisation partiel introduit la notion de lien de connexit C est la jurisprudence qui interpr t ce lien au cas par cas Exemple librairie qui veut vendre des CD c est good il y a un lien Mais un libraire et des tableaux d art on ne trouve aucun lien Pour le partiel Savoir quel instant le tribunal de commerce est comp tent entre commer ants et propos d acte de commerce sous conditions En mati re d arbitrage connaitre la clause compromissoire qui n est r serv qu aux commer ants Si ne clause compromissoire r uni des professionnelles et des personnes civiles la clause ne sera annul que pour les personnes civiles Actes de commerces par nature par accessoire lettre de change acte commercial Commer ants immatriculation L - artisan Fond de commerce meuble incorporel tre immatricul exploit sa client le et le local doit tre un immeuble b ti NB Faire attention l acte mixte qui est une conjonction de toutes nos probl matiques CHAPITRE LES REGLES SPECIFIQUES Elles s adressent des soci t bien sp cifi es Soci t en participation soci t cr e de faits soci t en nom collectif soci t civil soci t anonyme SARL SAS la St europ enne Elles ont toutes une sp cificit et elles en ajoutent d autres en fonction de leurs particularismes Elles ont une forme ex SAS une forme Une structure de droit dans laquelle les soci t s entrent Est-il possible de les classer l importance de leurs objectifs conomique il est a rejeter parce que l on rencontrer des SA de petites surface financi res au contraire une SARL affichera une surface financi re plus importante Ce crit re n est pas r aliste en termes de classement les soci t s dot es de la personnalit morale distinguer non dot es de la personnalit morale soci t en participation soci t cr e de fait les autres en ont soci t de nature civil soci t de nature commercial Le classement sera plus coh rent ce niveau sauf si la commercialit de certaines des soci t s cit e est vidente puisque c est la loi qui les classe comme tant commerciales Pour les autres la commercialit serait d montrer la distinction traditionnelle entre soci t dites de personnes et soci t s dite de K Quand bien m me ce classement n est pas satisfaisant la SARL n appartient ni l un ni l autre des deux groupes la m me interrogation pourra tre adress e la SAS Soci t s de personnes soci t en participation soci t cr e de fait soci t en nom collectif soci t civil Soci t dite de K soci t anonyme laquelle ont adjoindra la soci t europ enne On avec beaucoup plus de prudence la SAS A l cart de ces deux classements la SARL Les soci t s de personne Il s agit maintenant de classement mais de s interroger sur le pourquoi de ce vocabulaire Quel est le concept qui les unie Tr s souvent il est indiqu que dans ces soci t s l intuitu personae est tr s fort A priori il faudrait comprendre qu au moment de l engagement contractuel les associ s s engagent en fonction de la connaissance qu ils ont des autres associ s si l on retient cette approche il faudrait en d duire que tous les associ s se connaissent puisqu ils se connaissent ou pour qu ils se connaissent ils seraient fatalement en nombre limit ce qui ne correspond pas aux r gles juridiques de ces soci t s Autrement dit cette notion d intuitu personae doit tre pr cis e La v rit juridique de cette formule est la suivante elle signifie tout simplement qu au moment o le contrat de soci t est form l importance n est pas mise sur la valeur des apports mais sur l importance de la personne De cette r gle on peut en d duire la plus part des r gles majeures gouvernant les soci t s de personne Ainsi l on a d j observ qu en mati re de responsabilit des associ s dans les soci t s dites de K la responsabilit de l associ est limit e au montant de son apport dans ces soci t s la personne disparait au profit des apports alors que dans les soci t s dites de personne la responsabilit de l associ n est pas hauteur de ses apports mais elle est patrimoniale les apports ne comptent pas seule la personne a son importance de cette solution du droit l ensemble des r gles appliqu es l une et l autre des deux formes de soci t est coh rente Ex dans les soci t s dites des personne le montant du K est totalement libre videmment puisque c est la personne qui supporte la responsabilit alors que dans les soci t s de K ce montant est fix par la loi ce K tant la seule garantie des cr anciers le l gislateur s est senti oblig d en fixer un montant suffisamment significatif c der les droits sociaux l associ en est-il libre NON dans les soci t s de personne l engagement est la responsabilit de l un d termine l engagement et la responsabilit de l autre r ponse OUI dans les soci t s de K la personne n a aucune importance seule la valeur de l action est d termin e ce qui explique les achats et les ventes en bourse Un mineur peut-il tre associ dans une telle soci t dans les soci t s de personne compte tenu de la responsabilit crasante des associ s la loi est r ticente M me question s agissant des soci t s dites de K la loi ne freine pas la possibilit pour un mineur d tre associ traves ses repr sentants Section La soci t en participation Article du code civil Cette soci t ne propose norm ment de sp cificit s Sous-section Constitution Elle est quasi inconnue du public Elle a un particularisme tonnant L article autorise les associ s apr s qu ils aient r dig les statuts ne pas immatriculer la soci t Etant non immatricul e a-t-elle la personnalit morale NON Elle est galement dispens e de publicit pas de journaux d annonces l gales pas d enregistrement aupr s de l administration fiscale elle est occulte Elle est seulement connue des associ s Occulte au sens juridique du terme Ex il semble que ce soit le milieu cin matographique qui utilise ce type de soci t Le producteur de cin ma par exemple produit et finance les films Pour faire il emprunte de l argent ou il peut r unir des associ s au sein d une soci t en participation Puisqu il s agit d une soci t chacun fait des apports et cela permettre au producteur de financer le film L int r t du caract re occulte est pour les associ s de pouvoir investir dans des films pour lesquelles ils ne souhaitent pas apparaitre comme tant ceux qui ont permis que le film existe comme tant ceux qui vont en tirer des profits Seul le nom du producteur apparait Puisqu il n y pas d immatriculation ni d exigence la seule r gle sera alors l article du code civil Pour le reste la plus grande souplesse est permise S agissant des apports tant donn que la soci t n est pas immatricul e ce qui signifie qu elle n a pas de patrimoine De cela il faut affirmer que l associ reste propri taire de son apport NB elle aura son utilit dans les situations quotidiennes que les juges ont tr s souvent connaitre Ex les concubins ach tent en commun un meuble ou un immeuble Solution pourquoi ne pas faire une soci t en participation pour tous ces achats Elle peut tre constitu e alors que le probl me est d j n la soci t en participation peut imm diatement tre constitu e sur une feuille blanche Sous section Droit et obligations des associ s Les obligations Supportent-ils une quelconque responsabilit l gard des tiers NON Cela que la soci t soit civile ou commercial Le caract re occulte les prot ge si par hasard l un des associ s dans une situation de conflit r v le au juge l existence la soci t avec cela l existence de la soci t dans ces circonstances juridiquement la soci t reste occulte Le seul cas o il serait possible d agir contre l ensemble des associ s serait la situation dans laquelle tous les associ s volontairement auraient r v laient leur existence alors le caract re occulte disparait et il aurait une action possible des tiers du juge contre ceux la Les associ s ne sont pas responsable vis- -vis des tiers ad fiscal Urssaf ne peuvent jamais agir contre les associ s Cela signifie-t-il qu en cas de conflit qu ils n auront rien payer NON Ex prenons notre producteur de cin ma qui apparait vis- -vis de tiers Autrement dit en cas de dette qui va supporter les dettes le producteur en cas de profit aussi Pour ce qui est des dettes il les paiera ensuite il se retourn contre ses associ s pour se faire payer responsabilit indirecte Les solutions que l on vient de d gager ne sont pas diff rentes que la soci t soit commercial ou civil Les droits Libert de vendre de droits sociaux Ce sont les statuts qui d cident Peut-il y avoir des AG Si les statuts le permettent Sous section Direction de la soci t Qui dirige Soit les statuts d signent un dirigeants qui apparait vis- -vis des tiers ou celui qui traitent avec les tiers qui est le dirigeant Sous section Dissolution Les cas de dissolution sont rigoureusement les m mes que ceux v rifier pr c demment voir plus haut Il n y a pas de patrimoine liquider No for partiel Section La soci t cr e de fait Attention ne pas confondre cette soci t dite cr e de fait avec la soci t de fait ou devenu de fait ce dernier cas r sulte du prononc de la nullit d une soci t qui a t valablement immatricul e et qui a valablement fonctionn e C est une soci t qui a t invent e par la jurisprudence de mani re r soudre un conflit au moment o il est port devant le juge Ce qui signifie que la soci t cr e de fait n existera de fa on ph m re que le temps de sa d monstration devant le tribunal puisqu une fois d montr e elle sera imm diatement liquid e Ce qui indique l envie que cette construction jurisprudentielle n a d autre objectif que de r soudre un conflit L autre aspect original de cette soci t est qu avant d tre devant le juge les associ s d clar s en que tels ignoraient qu ils taient associ s et plus encore ignoraient qu il existe entre eux une soci t Ex un commer ant et sa concubine elle travail ne percevra un W que s il y a des profit emprunte aupr s de sa banque pour pr ter au commerce cette concubine est solvable puisqu elle vient de recevoir un h ritage significatif Le commerce p riclite et un cr ancier impay veut se faire payer A cet instant de l histoire le cr ancier veut se faire payer contre qui doit-il agir Contre le commer ant Probl me le commerce est en grande difficult et le commer ant est insolvable R sultat notre cr ancier ne r cup rera rien A cet instant la situation de notre cr ancier est critique mais aid par son avocat que peut-il tenter de d monter devant le juge le jour o celui-ci doit trancher L avocat peut tenter de d monter qu entre les concubins il existait une soci t cr e de fait Ce cr ancier doit d monter qu entre les concubins existent les conditions de l article apports volont de partager les profits affectio societatis Admettons que les trois l ments soient r unis donc il y a contrat de soci t entre les concubins Nature Ils sont commer ants Responsabilit solidaire un seul des associ sera appela pour la charge de la dette ensuite il pourra se retourner contre les autres Autrement dit la concubine va tre appel e pour la charge de la dette Ensuite si elle veut elle pourra se retourner contre son mari De cette nature on en d duit le r gime de la responsabilit Dans l hypoth se o la soci t serait civile la responsabilit ne serait plus solidaire mais conjointe Il devra alors se faire payer par chacun des deux Il risque de ne recevoir qu une partie de la somme N tant d montr e et r v l e devant le juge a-t-elle des statuts crits Aussit t d montr e aussit t liquid e La preuve de l existence de cette soci t doit tre apport e par le demandeur les tiers peuvent galement utiliser la th orie de l apparence Au-del de cet exemple cette soci t quand peut-elle voir son int r t En mati re de concubinage c est vident les concubins ach tent un appartement mais aucun crit n est oblig en imaginant qu aucun d entre eux signe l acte d achat mais plus tard ils s parent que peut tenter le concubin qui ne figure pas dans l acte de vente Il peut tenter de prouver qu il y une soci t de fait Il pourra r cup rer au prorata de son apport Les participants un jeu de hasard qui tentent de r cup rer leur bien en cas de succ s gain conserv par un seul d entre eux Celui qui le d tient aux yeux de la loi est le seul propri taire Si on arrive d montrer les conditions de l article on peut arriver au partage Mais elle quasi impossible faire car la preuve mat riel de la composition des num ros Section La soci t civile Elle est codifi e aux articles - du code civil Si toute fois il arrive qu on en ait besoin il faut recourir au code civil Comment d termine-t-on que la nature d une soci t est civile ce n est pas ais On va proc der contrario Toutes les soci t s qui ne sont pas commerciales sont certainement civiles Ex celles que la loi indique comme tant n cessairement commerciales SA SARL soci t n nom collectif la SAS et la SE la commandite par action Pour celles qui n appartiennent ce groupe participation cr e de fait la commercialit sera d duite l achat de la vente avec intension de profit contrario les soci t s qui n entrent pas dans ces deux approches de la commercialit seront civiles en y ajoutant que l activit immobili re est civile ex acheter un terrain b tir un immeuble et vendre le tout activit civile Mais attention acheter un immeuble en l tat et le vendre tel quel c et un acte de commerce Section La soci t en nom collectif Elle est donc une soci t de personne Elle poss de un particularisme extr mement fort L - qui affirme que Tous les associ s d une soci t en nom collectif toujours commercial par la loi sont commer ants Ce qui les obligent respecter les conditions des commer ants les mineurs sont liminer des ces soci t s puisqu ils sont commer ant ils doivent s immatriculer au RC du fait qu il s agit d une soci t commerciale de personne les associ s sont responsable sur le patrimoine des dettes de la soci t mais tant commer ant la dette est solidaire Ce qui signifie qu un seul des associ s peut se faire demander le paiement des dettes Sous section Constitution RAS avec tout de m me un petit particularisme Du fait de la responsabilit solidaire des associ s les cr anciers tant prot g par cette solution du droit la loi n exige pas de K minimum Sous section Droits et obligations des associ s L obligation principale dans ce type de soci t est leur rapport la dette Autrement dit comment supporte-t-il la responsabilit de la dette obligation principale Les droit quant elles droit de participer l AG droit de c der les parts sociales ils ne le peuvent qu avec l accord de tous les autres associ s cette solution est le r sultat de la responsabilit lourde patrimoniale qu ils supportent leur d part ne peut tre effectif qu apr s accord des autres associ s qui restent responsable sur leur patrimoine Ne figure pas au programme les conditions de ce d part Sous section Direction de la soci t Le dirigeant ou les dirigeants prennent le titre de g rant quand cette appellation est employ e cela signifie qu on est pr sence d une pr sence de personne Autrement dit qu il n y des g rant que dans le SNCS Il est associ et nomm par les statuts Il associ mais nomm en dehors des statuts AG Il est ni associ peut importe qu il soit nomm par les statuts ou non Ces trois statuts n influencent pas les r gles de pouvoir mais influence les r gle de r vocation non demand au partiel Sous section Dissolution de la soci t D une part les cas de dissolution que l on connait y compris nullit liquidation judiciaire augment s d un cas particulier qui est d duit de la lourde responsabilit que supporte chacun des associ le d c s de l un de associ entraine la liquidation sauf si une clause de continuation figure dans ses statuts ant rieurement au d c s Pour le partiel Bien apprendre la soci t de fait int gralement et dans la soci t en nom collectif il faut retenir la solution tous les associ s sont commer ants II Soci t de capitaux Juridiquement l associ disparait il n existe pas Du moins il n est pas pr pond rant Ainsi la loi impose un capital minimum L associ n tant plus l son patrimoine n est plus une garantie pour le cr ancier Un mineur peut tre associ Il n y a pas de responsabilit particuli re seul sont apports est important Celui qui apporte des capitaux n est pas un associ mais un actionnaire Ces droits sociaux sont librement cessibles Toutes ces r gles nous permettent de comprendre quand dans les soci t s de capitaux le risque maximum de l associ est la perte de son apport SA SAS la soci t europ enne et la soci t en commandite par action qui est un r gime mixte A noter que la SARL n appartient ni aux soci t s de personnes ni aux soci t s de capitaux Elle emprunte ses r gles la fois aux soci t s de personnes et aux soci t s de capitaux Section La soci t anonyme Sous-section La constitution A priori la plupart des r gles communes que nous avons v rifi es en mati re de constitution des soci t s s applique si ce n est qu en r alit en mati re de soci t anonyme il existe deux types de soci t anonyme Les soci t s anonymes qui ne font pas appel public l pargne et celles qui font appel public l pargne A Constitution sans appel public l pargne C est dans cette hypoth se que la constitution s apparente toutes les r gles d j v rifi es concernant l ensemble des soci t s Il y a n anmoins des particularismes Il faut associ s minimum Le capital est exig un seuil minimum de L - Ce seuil est d termin par les statuts Ces derniers d terminent galement la valeur de l action Ainsi il est possible de d terminer le nombre d actions mises Ces statut n exige pas un acte authentique B Constitution avec appel public l pargne C est la loi du Juillet qui a voqu de mani re clair cette dichotomie Il y a appel public l pargne toutes les fois o au moment de la constitution une recherche d actionnaire est faite l aide d un support quelconque La loi a entendu prot ger les futurs actionnaires qui vont r pondre cette demande Les associ s qui initient la soci t en connaissent les moyens les buts etc alors que ceux qui ne font que r pondre l annonce sont finalement un peu ignorant s agissant des moyens et buts propos s Le capital minimum est de et il y a l obligation d une assembl e constitutive Normalement les statuts doivent tre sign s par l ensemble des associ s Mais imaginons qu une soci t se constituent par un appel public l pargne et qui r unis des millions d actionnaire Techniquement comment tous ces actionnaires peuvent se r unir et signer les statuts La loi remplace la signature des statuts par l assembl e constitutive Cette assembl e a pour objectif d approuver les statuts non pas l unanimit mais une majorit qualifi e des associ s Juridiquement on est dans en pr sence d un contrat pour lequel l approbation ne n cessite pas l accord de toutes les parties mais l accord d une majorit des parties Sous-section Droits et obligations des associ s A Obligations L associ qui s engage souscrire un montant du capital doit s engager le lib rer int gralement La souscription du capital correspond l engagement de r aliser un apport la lib ration est le fait de r aliser r ellement cet apport Il reste que la lib ration en une seule fois de l apport n est pas une obligation La loi autorise de lib rer de l apport puis de lib rer le solde dans un d lai de ans Concernant les apports en nature dont l valuation des toujours probl matique l encore la loi s y est int ress afin de prot ger les tiers voir livre si a nous int resse B Droits des associ s Il existe des droits individuels et des droits collectifs Droits individuels Ces droits sont multiples Exemple droit d information droit d agir en justice sous certaine condition Mais le droit individuel le plus int ressant est en r alit de g rer ses titres En particulier la libert d acqu rir de ce c der Celui qui vend des droits sociaux est un c dant et non pas un vendeur celui qui fait l acquisition est le cessionnaire en mati re de meuble Il reste que la loi de la soci t anonyme accepte les clauses d agr ment ce qui est un frein la cession NB Libert de c der Titre n gociable Il y a galement le droit de vote puisqu une action un vote si une personne d tient des actions il vaut pour voix La soci t anonyme est une d mocratie On vote un parlement est lu administrateur et membre du conseil de surveillance et ce parlement d signe un dirigeant Ce droit de vote a t largement amend en termes de principe en ce sens que la loi ayant constat que la d tention des actions tant souvent sp culative elle a cr e des cat gories d action Ainsi il est possible de rencontrer des actions sans droit de vote voir des actions avec un droit de vote double ces cat gories d actions sont marginales Non pr vu par la loi la jurisprudence a eu se pencher sur la notion de convention de vote Cette convention est un acte juridique qui regroupe des actionnaires qui d filent au terme de cette convention de vote de voter ensemble dans le m me sens Les droits collectifs Ces droits collectifs pour l essentiel s expriment dans les assembl es g n rales Il existe deux types d assembl es L assembl e g n rale ordinaire et l assembl e g n rale extraordinaire L assembl e g n rale ordinaire tait une d su tude mais ce n est plus vrai de nos jours Les scandales financiers la mont en puissance des droits minoritaires font qu aujourd hui les assembl es g n rales ordinaires sont extr mement fr quent es Pouvoir de l'assembl e g n rale ordinaire Tout ce qui n est pas du pouvoir de gestion au quotidien confi au dirigeant et tout ce qui n est pas du pouvoir de l'assembl e g n rale extraordinaire Ce pouvoir est apriori tr s large en ce sens que l'assembl e g n rale a le pouvoir de g rer la soci t mais condition que ses d cisions concernent le collectif de la soci t Exemple C est elle qui approuve les bilans et qui la surveille nomme les commissaires au compte d signe ou r voque les dirigeants autorise ou non la distribution de b n fice L assembl e g n rale ordinaire est un organe extr mement important de la soci t anonyme A quel moment ce r uni cette assembl e g n rale Elle se r unie au moins une fois par an dans un d lai de maximum mois apr s la cl ture de l exercice comptable Exemple Exercice comptable est call sur l ann e civile du er janvier au d cembre Les comptes sont clos le D cembre l'assembl e g n rale ordinaire devra se tenir fin juin au plus tard Les d cisions sont vot es selon un r gime juridique extr mement pr cis En particulier la loi s int resse la notion de quorum et de majorit Le quorum est l exigence par la loi d un minimum d associer pr sents ou repr sent s pour tenir valablement l'assembl e g n rale Ce minimum est de e des droits sociaux Si ce quorum de e n est pas r uni l assembl e ne peut pas se tenir Il faudra re-convoquer Sur e convocation la loi n exige aucun quorum Si le quorum est constat l assembl e se tient et est amen se prononcer concernant les propositions soumises au vote de cette assembl e Comme dans une d mocratie politique on a une majorit simple des voix une constitue la majorit Attention Les bulletins blancs les bulletins nuls et les abstentions sont assimil es un votre contre La raison en est que la majorit n est pas calcul e en consid ration des voix exprim es mais en fonction des voix d tenues par les associ s pr sents ou repr sent s Exemple actions sont pr sentes ou repr sent es Mais en r alit ne prennent par au vote que actions Sur les actions exprim es votent pour et contre La majorit se calcule en fonction des consid rations des droits de vote pr sents ou repr sent s Si ce jour les droits de vote comptabilis s il faut droits de vote La proposition est rejet e Les abstentions sont ajout es aux votes contre Exemple Imaginons une soci t anonyme avec associ s Les premiers d tiennent du capital est les deux derniers L assembl e g n rale est convoqu e Seul le premier associ est pr sent Tous les autres ne se d placent pas Il ne peut pas voter car le quorum n est pas atteint e du capital L assembl e g n rale ne peut pas se tenir Exemple A l'assembl e g n rale tous sont pr sents Les premiers votent pour le e vote contre Le quorum est r uni la majorit est r unie sur le vote La proposition sera approuv e Exemple L assembl e g n rale ordinaire est convoqu e Seul est pr sent le dernier associ Il est tout seul et il pr tend voter seul Il approuve tout Le quorum est r uni puique le dernier associ d tient Puisque le quorum est r uni le nombre d action pr sent ou repr sent est de Comme l associ vote pour les voix des actions pr sentes ou repr sent es est bon Au partiel Il existe des r gles de convocation Exemple l'assembl e g n rale doit tre convoqu e minimum jours avant sa tenue Des informations pr vues par la loi doivent tre communiqu obligatoirement sous peine de nullit aux actionnaires En particulier un document fondamental l ordre du jour de l'assembl e g n rale L ordre du jour contient toutes les propositions de r solution associ es au vote R sultat l'assembl e g n rale ne peut pas valablement se prononcer en dehors de l ordre du jour Les propositions vot es en dehors de l ordre du jour seront frapp es de nullit Les formes de convocation et de l ordre du jour accepte tout support lettre recommand e lettre simple courrier lectronique acte d huissier La loi exige qu on puisse constater qu il y a vraiment convocation et que l ordre du jour a t suivit Une fois la convocation re ue par l associ accompagn par l ordre du jour il a le droit de pos des questions crites au dirigeant Ce dernier devra obligatoirement r pondre Lassoci pourra aller au si ge social demander certaines informations Actualit R mun ration et indemnit s en cas de r vocation ainsi que les stock-options L assembl e g n rale extraordinaire se r unis pour toute les modifications statutaire Exemple Modification diminution du capital de la dur e de l objet social La loi estime n anmoins que la modification du lieu g ographique du si ge social est mineure et qu il n est pas n cessaire de r unir une assembl e g n rale extraordinaire pour d cider de ce changement S agissant de la comp tence Une assembl e g n rale est convoqu e mais parfois dans les faits il y a une h sitation entre ordinaire et extraordinaire L assembl e g n rale extraordinaire se cantonne la modification des statuts R sultat si l'assembl e g n rale ne concerne pas une modification des statuts l'assembl e g n rale est ordinaire Condition de quorum et de majorit Compte tenu de son aspect plus solennelle l assembl e g n rale extraordinaire la loi a entendu que la modification des statuts se fasse des conditions de quorum et de majorit renforc e Le quorum doit tre sur ere convocation de et si ce quorum n est pas obtenu sur seconde convocation il est de e La loi ajoute maintenant que si sur e convocation le quorum d e n est toujours pas r uni fictivement la convocation de cette e assembl e g n rale extraordinaire est prorog e de mois La majorit est de des voix pr sentes ou repr sent s Les votes nuls les abstentions et les bulletins blancs sont comptabilis s contre NB La notion de minorit de blocage Cette expression ne vaut que dans le cadre de l assembl e g n rale extraordinaire Ce n est que dans cette assembl e la que la majorit n est pas de des voix plus une mais elle est des La cons quence en est qu un actionnaire La cons quence est qu un actionnaire qui d tient des droits sociaux pr sent ou repr sent peut syst matiquement s opposer la proposition soumise au vote et la rejet C La nullit de l'assembl e g n rale Le r gime des nullit s des assembl e g n rale emprunte celui de la nullit de la soci t en g n rale savoir pas de nullit sans texte Un texte doit proposer pour les faits identifi s que la sanction est la nullit C est l article L - du code de commerce La nullit d une soci t ou d un acte modifiant les statuts ne peut r sulter que d une disposition express du pr sent livre - Nullit obligatoire Violation des r gles de comp tence assembl e g n rale ordinaire ou assembl e g n rale extraordinaire de quorum et de majorit Violation des r gles tablissant l ordre du jour L - Non tablissement ou grave irr gularit quant la feuille de pr sence c est partir de ce document que sont calcul s le quorum et majorit Il existe des cas de nullit facultative pour lesquels le juge interpr te la port e de la faute Exemple ne pas respecter les r gles d information de l actionnaire - Nullit de l assembl e g n rale ordinaire Le r gime de cette nullit figure toujours l article L - non plus l alin a er mais l alin a La nullit d acte ou d lib ration autre que ceux pr vu l alin a ne peut r sulter que de la violation d une disposition imp rative du code de commerce La nullit est prononc quand on viole les dispositions imp rative et non pas nullit sans texte La notion de ce qu est une disposition imp rative n est pas indiqu e dans le code Il semblerait que toutes les dispositions en mati re d assembl e g n rale ordinaire soient imp ratives Seule l tude de la jurisprudence nous permet de v rifier quel est l tat du droit positif Seule certitude les cas de nullit extraordinaire s applique l'assembl e g n rale ordinaire Nous concernant il faut retenir les m mes cas de nullit que l'assembl e g n rale extraordinaire - Nullit commune aux deux assembl es g n rales Que ce soit l alin a er ou l alin a de l article L - ces deux alin as ajoutent de mani re identique le r gime de la nullit des contrats aux assembl es g n rales L assembl e g n rale est pas un contrat pourtant on lui applique la nullit des contrats d faut d objet de cause vice du consentement etc La doctrine confirm e par la jurisprudence ont accept l abus de majorit comme tant sanctionn e par la nullit Nullit largement accept e en cas d assembl e g n rale ordinaire mais elle est beaucoup plus difficilement accept e en cas d assembl e g n rale extraordinaire L abus de majorit seule la majorit d termine l int r t de la soci t L abus de majorit survient avec une ou des d cision s qui sont prises par la majorit non plus dans l int r t de la soci t mais au contraire dans un int r t strictement personnelle Exemple Dans une soci t anonyme qui d gageait des b n fices chaque ann e l'assembl e g n rale ordinaire d cidait la mise en r serve des b n fices pour faire face d ventuels futurs investissements R sultat il n y avait aucune distribution de b n fice Les actionnaires minoritaires sont all s devant le juge pour annuler ces d cisions au motif suivant La non distribution des b n fices en r alit tait d cid pour d courager les minoritaire de rester dans la soci t et n y ayant aucun int r t ils n ont pas le pouvoir et ne per oivent pas de dividendes les pouss s c der leur action aux majoritaires Protection de l actionnaire lire le manuel pas au partiel La loi prot ge les actionnaires des agissements en leur r servant des actions soit devant le juge pour demander la nullit de telle ou telle d cision soit devant le juge pour demander la nomination d un expert La r vocation est pr sent comme tant une r vocation de l administrateur tout instant sans obstacle et sans aucun motif on n est pas tr s loin du pouvoir r galien le pouvoir du Roi qui d cide Cette notion de r vocation n est jamais priv de motif lorsqu elle est mise en uvre Comment concilier les deux trucs Bien sur il y a un motif mais ce motif n est pas signifi Il n est pas crit il n est pas donn juridiquement le motif n est jamais crit et donn l administrateur Puisque le motif n est pas crit l administrateur ne peut pas s en pr valoir Le pr sident Le pr sident du conseil d administration Une fois connu la r vocation de l administrateur le pr sident tant administrateur il est priv de son mandat d administrateur et ne