Droit matrimonial et contrats de mariage.docx

Droit matrimonial et contrats de mariage ainsi que les conventions en cas de divorce Pour les couples fiancés, mariés et aussi ceux qui se trouvent en instance de divorce, il est particulièrement important de connaitre les règles légales du Code Civil concernant le droit matrimonial, mais aussi les modifications qui sont possibles par l’intermédiaire d’un contrat de mariage passé devant un notaire. Seul celui qui connait les prescriptions légales – tout au moins leurs rudiments – peut apprécier si dans son cas particulier un accord par contrat est judicieux ou s’il n’est nullement indispensable. De la même manière, des époux qui vivent séparément mais sont toujours capables de parvenir à un consensus peuvent, au moyen d’une convention de divorce notariée, décider de donner à la dissolution de leur mariage des suites juridiques différentes de ce que prescrit la loi concernant leur patrimoine et leurs revenus. Ainsi ils s’évitent des coûts et s’économisent du temps. La vue d’ensemble que nous allons faire ne peut et ne remplacera pas la consultation personnelle et détaillée d’un notaire pour les questions que nous allons aborder. Elle ne fera que la préparer et la simplifier. Elle s’attache à des questions de droit des biens (ci-après A), de droit de la pension alimentaire (ci-après B), de (ci-après C), de droit de garde et d’hébergement sur les enfants (ci-après D). Quelques indications sur les mariages ayant un lien d’extranéité complètent cette feuille explicative. A. Le droit des biens Par „droit des biens“, Les juristes désignent toutes les règles qui concernent la propriété et les obligations (patrimoine meuble et immeuble, mais aussi les dettes). Le code civil prévoit comme régime matrimonial légal celui de la „communauté de participation aux acquêts“ qui s’applique chaque fois qu’aucun contrat de mariage n’est conclu. Ce régime peut cependant être modifié par un contrat de mariage notarié (ci-après II) ou être totalement exclu par le choix d’un autre régime matrimonial des biens (séparation de biens ou communauté de biens) (ci-après III). I. Généralités sur le régime matrimonial légal des biens: La communauté de participation aux acquêts La réglementation légale que l’on appelle de manière quelque peu trompeuse „la communauté de participation aux acquêts“ est caracterisée par trois principes: En principe s’applique la séparation des biens, ce qui veut dire qu’ il ne se forme pas de propriété commune. Pour l’acquisition de propriété, ce sont plutôt les règles générales qui s’appliquent. (Ainsi il est important de déterminer à qui est acquise la propriété ou à qui elle est transmise lorsqu’une procuration est possible. Dans le doute, la question du financement des biens peut donner un indice). Dans certains cas il existe une limitation du pouvoir de disposition entre époux (ci-après 1) De plus, il sera effectué une répartition des gains mutuels en cas de cessation du régime matrimonial (en particulier en cas de divorce) Limite au pouvoir de disposition Chaque époux administre en principe ses propres biens de facon autonome (§1364 du code civil). Toutefois, un époux peut s’engager à disposer de tous les biens de l’autre, mais seulement avec l’accord de ce dernier. (Cela se fait lorsque la disposition, la vente ou l’hypothèque concernent plus de 85% du patrimoine total). Ainsi, on s’assure que le fondement économique de la famille demeure stable et que d’éventuelles exigences futures concernant la participation aux acquêts en cas de divorce ne sont pas entravées par une moins value du patrimoine. En outre, chaque époux ne peut disposer des biens qui lui appartiennent dans le foyer conjugal qu’avec le consentement de l’autre. (§1369code civil) Il est également possible d’exclure certaines exigences de consentement, surtout celle du §1365 du code civil qui joue souvent un rôle dans les transferts de propriété immobilière. En vertu d’une interprétation faite par la jurisprudence, le §1365 entraine la nullité d’un contrat par lequel un époux vend un bien (une maison) qui représente une grande partie de son patrimoine alors que l’autre partie au contrat a connaissance de cette circonstance. De par son devoir de vérification et d’information, le notaire doit toujours demander à un conjoint vivant sous le régime matrimonial légal et vendant ou hypothéquant seul un bien s’il s’agit de leur bien principal, et il doit s’assurer qu’il n’ya aucune condition préalable à cet acte. Il peut évidemment s’avérer le contraire: dans ce cas, le notaire doit rechercher l’accord de l’autre conjoint lors de l’authentification ou ultérieurement; le prix de vente ne sera exigible que lorsque cet accord sera donné. Ce devoir de vérification et d’information mis en oeuvre par le notaire peut révéler la mauvaise foi de l’acquéreur et ainsi permettre la mise en oeuvre du §1365. Néanmoins, ce devoir d’information est prioritaire car il sert également a protéger l’autre époux. Cessation du régime de participation aux acquêts Les réelles implications de ce régime ne se voient que lorsqu’il prend fin, que ce soit par la mort (ci-après a) ou par le divorce, ou encore par un changement vers un autre régime matrimonial (ci-après b) . a) Compensation en matière de droit successoral Si le mariage prend fin par la mort d’un des époux, conformément au §1371 du code civil, le pourcentage légal de succession de l’époux survivant est augmenté d’un quart en tant que prestation forfaitaire sur les acquêts s’étant constitués durant le mariage. (C’est la solution du droit successoral, selon laquelle le conjoint hérite, par succession légale et dans le cadre du régime matrimonial légal, à coté des enfants communs , de la moitié et pas seulement du quart de la succession, et à coté des parents du défunt, des trois quarts et pas seulement de la moitié). Si toutefois le conjoint survivant n’a aucune part à l’héritage (parce qu’il y renonce ou qu’un testament existe d’autre part), la répartition en cas de décès se fait selon la solution du droit des biens,: c’est-à-dire comme en cas de divorce (ci-après b), relative au jour de la mort. Il peut ensuite, en plus de la compensation effective selon le droit des biens, réclamer la petite réserve (c’est-à-dire la moitié de l’héritage qu’il recevrait, sans prise en compte de l’augmentation d’un quart en tant que pourcentage légal de la succession ; §1931 alinéa 1 du code civil) b) Participation aux acquêts La solution légale présentée ci-après (les art. 1372 et suivants) est toujours appliquée lorsque les époux mettent fin au régime matrimonial parce qu’ils se sont accordés contractuellement sur un autre régime (séparation ou communauté de biens). Quand le mariage est dissous, quand il est reconnu par jugement d’un Tribunal une participation anticipée aux acquêts, et finalement lors de la mort d’un époux qui ne lègue rien à son partenaire: Les biens dont disposait chacun au départ sont comparés a ceux dont ils disposent à la fin du régime matrimonial. La différence forme l’acquêt. Celui qui a gagné plus que l’autre doit lui payer en argent la moitié de ses acquêts supplémentaires. Il n’y a ainsi aucune réelle participation à la fortune de l’autre (conformément au droit de la propriété), mais simplement une compensation en argent. Un calcul est effectué entre la fortune initiale et la fortune finale, et chaque actif (immobilier, objets meubles, créances, assurance-vie, comptes en banque, etc...) est converti en sa valeur effective en argent et donc les obligations (dettes en banque par exemple) sont bien entendu soustraites. Selon la loi, le patrimoine initial et l’acquêt ne peuvent jamais être négatifs. Celui qui dès le début du mariage est endetté sera donc ainsi privilégié. La croissance seulement apparente du patrimoine, quand elle est due à l’inflation (dépréciation de la monnaie), est déduite lors de la comparaison et le tout est comparé à l’indice publié par l’office fédéral des statistiques. (ex: une fortune initiale s’élève a 30.000 euros et 10ans plus tard la fortune finale s’élève à 50.000 euros. Cependant, à cause de la dépréciation de la monnaie, la somme de 30.000 euros est équivalente au bout de dix ans à une somme de 42.000 euros. Ainsi, le véritable gain est de 8.000 euros et non de 20.000 euros. Pour protéger le conjoint ayant droit à cette compensation qui est ainsi réduite par l’autre conjoint au travers des donations, du gaspillage et des transferts de propriété, le patrimoine final de ce dernier est augmenté de ces valeurs, conformément au §1375 du code civil. On ajoute à la dette de compensation d’un époux ce qu’il a recu par donation de l’autre. Ainsi on évite que le conjoint donataire ne dilapide la fortune pour ensuite réclamer à l’autre une participation aux acquêts. II. Possibilité de modifications du régime matrimonial légal par un contrat de mariage. Le régime matrimonial légal de la participation aux acquêts a fait ses preuves, en particulier dans les mariages où la femme est au foyer. Dans de nombreux cas, tels que les ménages qui touchent deux salaires, lors de l’existence de biens immobiliers et ou d’un capital d’exploitation, lorsqu’un conjoint est surendetté, etc..., une correction du régime par contrat de mariage est à considérer. Par exemple, entrent en ligne de compte: Les règles selon lesquelles les limites au pouvoir de disposition (obligation d’accord lorsqu’on veut disposer d’une grande partie du patrimoine) sont abolies, ou du moins supprimées pour des biens spécifiques, par exemple pour l’entreprise d’un époux ou la propriété foncière de celle-ci. Les changements de la procédure de participation aux acquêts qui feront par exemple prendre en compte un patrimoine initial négatif ou s’éléver une créance d’acquêt non à la moitié mais seulement au tiers du bénéfice supplémentaire, ou encore des règles qui occasionnent un sursis de paiement de la créance de compensation. Souvent, la détermination du patrimoine initial et du patrimoine final peuvent également être régis différemment, en appliquant par exemple, pour les exploitations industrielles, la valeur comptable fiscale plutôt que la réelle valeur commerciale ou en faisant totalement sortir de la participation aux acquêts des biens spécifiques par exemple. Ceci se fait souvent pour les parts d’entreprises, mais aussi pour des propriétés foncières héritées ou acquises par donation. Les contrats de mariage ne peuvent être conclus que devant un notaire afin de garantir à toutes les parties un conseil indépendant et qualifié. On peut également envisager d’exclure totalement la participation aux acquêts en cas de divorce tout en la conservant pour les autres cas (ex:maintenir les limitations au pouvoir de disposition et la participatin aux acquêts en cas de décès). Ainsi, en cas de divorce, on a les effets d’un régime de séparation de biens et d’un autre côté on évite ses effets négatifs en cas de décès (lorsque le mariage est dissous pour cause de mort, le régime de séparation de biens entraine une diminution du pourcentage légal de succession de l’époux survivant et éventuellement un impôt sur la succession plus élevé). Pour ces raisons, cette solution est plus souvent choisie dans la pratique que celle de la séparation des biens, que nous allons présenter plus loin. III. Régimes matrimoniaux conventionnels A la place du régime matrimonial légal, les époux peuvent, au travers d’un contrat de mariage notarié, choisir entre deux autres „régimes matrimoniaux conventionnels“ du code civil. La séparation de biens (ci-après 1) La communauté de biens (ci-après 2) 1- La séparation de biens Par ce régime, les__________de propriété restent inchangés avant comme après le divorce. Il s’applique alors exactement la même situation juridique que si les partenaires n’étaient pas mariés. Chaque époux peut disposer librement de sa fortune, (les limites au pouvoir de disposition des §§1365 et 1369 du code civil ne s’appliquent pas). L’augmentation forfaitaire du pourcentage légal de succession à un quart de la succession en cas de décès ne s’applique pas non plus, de sorte que l’époux survivant, en comparaison aux enfants, recoit a tendance a recevoir moins (s’il ya 3enfants ou plus, il recevra juste le quart; s’il ya 2enfants, il recevra le tiers et s’il n’y a qu’un enfant, il recevra la moitié - seul ce dernier cas est identique à ce que la loi prévoit pour le régime légal. En outre, concernant l’impôt sur la succession, le conjoint survivant est dans une position moins confortable sous un régime de séparation de biens: Sous le régime légal, il recevrait, en plus de l’abattement de base de 307.000 euros, un montant supplémentaire exempt d’impôts et à la hauteur de la participation aux acquêts qui aurait été exécutée en sa faveur au jour de la mort lorsque le maria a été dissous par divorce et non par la mort d’un conjoint. Ce montant sans supplément est naturellement supprimé sous un régime de séparation de biens. Pour cela, de nombreux couples au lieu de choisir la séparation de biens, préfèrent modifier le régime matrimonial légal en excluant la participation aux acquêts en cas de divorce (mais en conservant les limitations au pouvoir de disposition des §§1365, 1367 et suivants du code civil) La séparation de biens est effective dès l’authentification; elle peut être inscrite au „registre matrimonial“ ce qui en règle générale ne se passe pas, à cause des frais qui y sont associés. Contrairement à une idée largement répandue, la séparation de biens n’a rien à voir avec le devoir de se porter garant des dettes de son partenaire. Tout comme la fortune, les dettes restent aussi séparées sous le régime matrimonial légal. Elles ne peuvent agir que de facon indirecte en cas de divorce en diminuant les acquêts d’un partenaire à cause de ses dettes, et augmentant ainsi l’exigence de participationqu’il a envers l’autre partenaire. Mais face aux créanciers eux-mêmes, (par ex les institutions de crédit) c’est toujours à celui qui a signé en tant qu’emprunteur ou qui s’est porté garant de répondre de la dette. 2. la communauté de biens §§ 1416 et suivants du code civil.C’est un régime matrimonial très compliqué, qui n’est que rarement choisi. Son avantage principal se trouve dans le mélange de la fortune des deux époux, ce qui est souhaité en particulier en agriculture, pour aggrandir les surfaces d’entreprise. Les gros inconvénients sont dûs au fait que toutes les obligations sont également communes, et cela entraine clairement des désavantages face au droit fiscal (par exemple les époux mariés sous la communauté de biens ne peuvent pas conclure de contrat de travail l’un avec l’autre, de sorte que le salaire de l’un ne peut pas être considéré comme une dépense d’entreprise de l’autre,etc...) Cinq masses de patrimoine sont à distinguer sous le régime de la communauté de biens, à savoir le patrimoine commun des 2 époux, le bien réservé de l’homme et celui de la femme, ainsi que les biens propres de l’homme et ceux de la femme. -         Les biens communs comprennent l’ensemble des biens existant au jour de la conclusion du mariage.ainsi que tous les biens qui y ont été ajoutés plus tard., même gratuitement. Ils sont fortement liés et aucun époux ne peut disposer d’une part de l’ensemble, ni même d’une part d’un seul objet.   -         Sont considérés comme biens réservés de chaque époux les objets déclarés comme tels par contrat de mariage, en plus de ceux acquis par héritage ou donnés à titre gratuit par un tiers (dans ce cas, uniquement lorsque le donateur l’a décidé).   -         Finalement, les biens propres sont tous les objets qui ne peuvent pas être tranférés par acte juridique (les revenus insaisissables, l’usufruit, le démembrement de la propriété,etc...).    En cas de doute, l’administration des biens communs se fait en commun. Dans ce cas, répondent des dettes qui concernent ce les biens communs aussi bien ce groupe même que les deux autres groupes (les biens réservés et les biens propres des deux époux), donc toutes les cinq masses de biens. Les dettes d’un époux, tant qu’elles ne découlent pas des §§ 1438 à 1440 du code civil, représentent en cas de doute des dettes liées aux biens communs, de sorte que les deux époux répondent l’un de l’autre.   En cas de cessation du régime de communauté de biens, que ce soit par un divorce ou un décès, il en résulte une discussion assez compliquée concernant les biens communs (§§1471 à 1482 du code civil), dans laquelle en particulier les valeurs récupérées sont également prises en compte. Il peut être convenu par contrat de mariage (pour les mariages conclus avant 1958 ceci était même présumé par la loi) que la communauté de biens ne prenne pas fin à la mort d’un époux, mais qu’elle soit poursuivie avec les descendants communs. §1483 du code civil. Il existe alors quatre masses de biens, à savoir les biens communs, le patrimoine réservé de l’époux survivant, son patrimoine propre et les  autres biens du descendant ayant droit. Dans ce cas, la communauté de biens n’est définitivement terminée qu’à la mort de l’époux survivant.   B- Le droit de la pension alimentaire  Les thèmes suivants, traités de manière générale, sont à considérer séparément. 1. La pension de séparation (I) 2. Pension d’après le mariage (II) et sa modification contractuelle (III) 3. Pension alimentaire (IV)  Le §1609 du code civil contient la hiérarchie (en vigueur depuis 2008)des ayant droits à une pension alimentaire en cas de manque, donc lorsque toutes les prétentions ne peuvent pas être satisfaites à la fois.  -         A la première place se trouvent tous les mineurs et les enfants assimilés à des mineurs (ceux de moins de 21ans qui suivent une formation). Derrière eux se tiennent, tous au même rang, les parents qui s’occupent des enfants, que ce soit pendant,après, ou même sans un mariage initial, ainsi que les époux divorcés d’un mariage qui a duré longtemps (en particulier les époux d’un mariage où les rôles sont séparés de manière traditionnelle, où la dépendance économique et l´âge ont une importance aussi bien pendant le mariage qu’en cas de divorce). Ensuite suivent tous les autres époux et divorcés (qui n’ont ni la charge des enfants ni eu un mariage de longue durée), ensuite suivent tous les autres enfants (donc les majeurs avant tout), ensuite les petits-enfants, finalement les parents et ensuite tous les parents éloignés (grands-parents, etc...) I. Obligation alimentaire entre époux vivant séparément L’obligation réciproque d’aliments et d’assistance durant l’existence légale du mariage fait partie intégrante et inaliénable du mariage même etne peut donc pas être exclue par convention. Toutefois, alors que le devoir mutuel d’assistance qui incombent aux époux vivant ensemble ne se traduit pas nécessairement par l’octroi d’une aide financière, dès le moment où les époux vivent séparés pendant longtemps (ce qui peut aussi se passer sous un même toit), une „pension alimentaire raisonnable“ en argent est due. Le but est de maintenir le niveau de vie que les époux avaient jusqu’ici. Ca ne dépendra donc pas de si le salaire de l’époux concerné est suffisant ou pas, ni de s’il existe une situation particulière (telle que l’éducation des enfants ou le chômage). La pension alimaentaire en liquide prévue par la loi (que ce soit avant ou après le divorce) peut comporter diverses positions: la pension alimentaire „normale“ de base un droit à l’assurance maladie une dette en prévision de la vieilleisse (assurance-retraite) si possible, des besoins supplémentaires occasionnés par la séparation Le calcul de la pension alimentaire „raisonnable“ n’est pas régi par la loi , de sorte que la jurisprudence a posé des principes dans de nombreuses décisions. Ceux ci ne peuvent qu’être évoqués rapidement ci-après. Ils valent également pour la pension alimentaire d’après le mariage (II). On sépare le revenu brut des autres formes de revenus, y compris les indemnités pour les heures supplémentaires effectuées, les primes, ainsi que les avantages en nature (voiture de fonction, repas à prix réduit), et aussi les avantages sociaux (indemnités chômage, prestations maladie). Une activité secondaire exercée en plus de l’activité principale n’est pas prise en compte lorsqu’elle sert au remboursement d’intérêts et à l’effacement de dettes. En outre, vient augmenter le revenu pris en compte la valeur locative du logement sans frais dans un appartement ou uen maison à soi. Si le concerné vit avec d’autres personnes, seule sa participation à l’utilisation sera prise en compte. Contrairement au droit de l’assistance sociale, font également partie des revenus pris en compte pour calculer la pension alimentaire les revenus dits „fictifs“, qui sans raison valable n’ont pas été réalisés. (ex: un appartement louable qui reste cependant vide; malgré l’obligation de travailler imposée par le droit de la pension alimentaire, aucun effort n’est entrepris.) Les ajouts fictifs à hauteur d’à peu près 460 euros par mois se font également lorsque celui qui recoit la pension est, après le mariage, en communauté de vie avec un partenaire qui a des ressources. Cependant, des parts déterminées du revenu effectif ne sont pas prises en compte. Ceci vaut pour une des activités secondaires déjà évoquées, qui sont exercées à côté de l´occupation principale et servent au paiement des intérêts ou à l’amortissement de dettes,etc... Sont soustraits les frais occasionnés par le travail (la plupart des tribunaux prennent en compte forfaitairement 5% du revenu net cependant avec un maximum de 150 euros), la pension alimentaire des enfants, les intérêts et l’amortissement de dettes, les charges sociales, etc... Selon le §1361 alinéa 2 du code civil, l’époux qui désire se voir octroyer une pension alimentaire n’est soumis à „une obligation au travail“durant la séparation que de facon très limitée. Durant la 1ère année de séparation, cela dépend des circonstances, de la formation, du statut social, de la durée du mariage, de la santé et de l´âge du partenaire qui bénéficie de la pension. Cependant, à partir de la 3ème année de séparation, ce dernier est régulièrement obligé d’entreprendre une activité professionnelle, même s’il n’était pas professionnellement actif durant le mariage, à moins qu’il ne soit chargé de l’éducation de leurs enfants communs âgés au maximum de huit ans. La pension due durant le remps de séparation s’élève principalement aux 3/7èmes de la différence entre les revenus revenus pris en compte pour la pension des deux époux, (à la moitié pour des revenus non issus d’un travail), et elle doit empêcher (au moins pendant un an) que ne se forme une interruption abrupte du niveau de vie mené jusque là par les deux époux. L’époux créancier de la pension a en plus le droit à une assurance maladie.Il peut demander la prolongation de l’assurance si celle ci était privée, et les coûts seront supportés par le débiteur de la pension. Mais ces couts peuvent etre déduit lors de la determination du „revenu pertinent pour la pension“. Des changements de revenus survenus durant la période séparation sont à chaque fois pris en compte par un nouveau calcul. Comme expliqué précédemment, les accords conventionnels portant sur la pension durant la séparation sont envisageables à la rigueur pour permettre la concrétisation de l’étendue du paiement légalement dû, mais pas dans le sens d’une renonciation à la pension pour le futur. II. Pension d’après le mariage Contrairement à la pension de séparation qui est due alors que le mariage existe encore, une pension d’après le mariage n’est due que dans les cas où, au moment du divorce, un des états de faits légaux cités ci-après existe. La charge d’au moins un enfant commun: §1570 du code civil L’allocation vieilleisse dans certains cas (si au moment du divorce on ne pouvait plus exiger de l’époux qu’il travaille): §1571 du code civil L’allocation maladie: §1572 du code civil, tant que celle ci rende toute activité professionnelle impossible. L’indemnité pour cause de chômage : §1573 alinéa1 du code civil , ou pour cause de formation, de perfectionnement ou de reconversion. Ce qu’on appelle „la surélevation“ §1573 alinéa2 du code civil,lorsque l’époux qui recoit la pension percoit certe des revenus mais reste limité à un niveau de vie clairement inférieur à celui qu’il avait dans le mariage. Il faut noter que l’état de la pension peut aussi changer., tant que ce changement se produit immédiatement à la suite d’un état de fait antérieur.(par exemple, le conjoint perd son travail après l’éducation des enfants. Contre-exemple: après l’éducation des enfants, il trouve un travail mais le perd 2ans plus tard.) Les valeurs de référence de la pension sont calculées comme suit, selon le barême posé par le Sénat familial du tribunal de l’Oberland de Düsseldorf qui est très souvent employé: Le débiteur de la pension est actif, le créancier n’a en revanche aucun revenu: la pension s’élève aux 3/7 du salaire imputable, ainsi que la moitié des autres revenus. Le débiteur de la pension est actif, le créancier percoit également des revenus. a) Tant que les époux mènent un mariage à deux salaires, sont dûs 3/7 de la différence entre leurs salaires respectifs imputables ainsi que la moitié de la différence entre leurs autres revenus respectifs (tels que loyer ou revenus de capitaux). b) Si les époux ont un foyer à un seul revenu avec gestion du budget ou bien si l’éducation des enfants est assurée par le conjoint désormais en droit de recevoir la pension, depuis une décision de la Cour fédérale de justice de Juin 2001, la valeur de l’activité de femme au foyer doit être ajoutée au revenu „corrigé“ du débiteur de la pension et indiquer ainsi le niveau de vie antérieur du foyer. De la moitié de ce montant (des besoins de l’épouse), on doit déduire ce qui a effectivement été percu ou ce qui est fictivement percevable. Le débiteur n’est pas actif (ex: un retraité): en principe, s’applique la même chose que plus haut, cependant au lieu de 3/7ème, à chaque fois c’est la moitié qui est prise en compte. Les explications précédentes ne donnent qu’un coup de main très général. Dans le détail les moyens de calcul sont beaucoup plus compliqués. Le barème de Düsseldorf contient à ce sujet des explications plus précises avec des exemples de calcul. Vous trouverez cela sur internet à l’adresse suivante „www.famrz.de“. Si le revenu ne suffit pas pour couvrir les besoins de tous les créanciers de la pension, ce qui reste à disposition est à partager enter eux. Dans ce cas, la pension des enfants est prioritaire. Les fluctuations de revenus après le divorce ne sont prises en compte que lorsqu’elles avaient été fixées durant le mariage, il s’agit donc par exemple d’augmentations prévisibles du salaire dans le cadre d’un ajustement. Des hausses de salaires dues a une formation supplémentaire réalisée plus tard ne donnent pas droit à un nouveau calcul. Des baisses de revenus qui ne reposent pas sur un manquement aux obligations de bénéfice ou sur la disposition volontaire du débiteur de la pension sont comptabilisées. Le devoir d’engagement et de prolongation d’une activité professionnelle est plus fortement prononcé quand il s’agit de la pension après le mariage que pour la pension de séparation. La réforme du 01er janvier 2008a une fois de plus renforcé cette évaluation: la pension versée pour s’occuper d’un enfant commun (§1570 du code civil) peut, selon cette réforme, être prolongée pendant au moins 3ans après la naissance, comme c’était jusqu’à présent la situation juridique pour l’éducation des enfants nés hors mariage. En cas d’exception, la pension d’éducation des enfants peut, conformément au §1570 alinéa2 du code civil, être prolongée pour des raisons non liées au bien de l’enfant mais trouvant leur justification dans le mariage. On doit penser ici à l’époux divorcé qui a pendant un long moment abandonné son activité dans l’intérêt de l’éducation des enfants et doit pour cela obtenir le droit (toutefois pas à vie) à une pension d’éducation. La pension pour cause de formation, de perfectionnement ou de reconversion peut être prolongée lorsqu’elle a commencé dès le mariage avec l’accord de l’autre époux ou a été interrompue à cause du divorce. Du reste, l’époux divorcé doit, selon le § 1570 alinéa2 du code civil, exercer une activité professionelle convenable. Le cas échéant, la liberté de changer d’emploi peut également être „due“, mais toutefois on ne doit pas abandonner un emploi stable pour un emploi instable parce que celui ci rapporte plus d’argent. La primauté qui était autrefois donnée à l’époux divorcé après un long mariage (à partir d’environ 15ans) sur les époux ultérieurs ou à celui qui s’occupait des enfants communs a été supprimée depuis 2008. III. Conventions relatives à la pension Dans le cadre de la pension d’après le marige, (dès le divorce, durant le mariage ou dans le cadre d’une convention de divorce à l’occasion d’une séparation), on peut envisager des accords contractuels qui nécessitent depuis 2008 une authentification notariale (§1585c du code civil), mais ces accords sont soumis à un double contrôle. Dans des cas déterminés, ils peuvent être sans effet, lorsqu’ils bravent les coutumes, en particulier lorsque les pronostics au moment de la déclaration de renonciation prouvent que l’époux qui renonce ainsi à une pension sera inévitablement amené à dépendre de l’aide sociale dans le futur. La résistance aux coutumes peut aussi être reconnue pour des raisons d’infériorité relatives à la situation, telles que la grossesse d’une des parties avec le désir de se marier, un manque de connaissance de la langue, des conseils insuffisants lors de contrats sur la pension conclus sous seing privé, et pas seulement pour des raisons de disparité de revenus et de patrimoine. En outre, la partie qui beneficie d’une stipulation peut, en certains cas, ne pas utiliser ses droits si les conditions ont changé: exemple: Si les parents croyant ne pas avoir d’enfants avaient renoncé à la pension et qu’ensuite l’enfant inattendu naisse au moment du divorce, cette renonciation jouera contre lui; car le parent qui sera par là obligé de travailler va devoir négliger l’enfant lorsque l’éducation de celui-ci ne peut pas être assurée autrement (par les grands-parents par exemple). Malgré cette renonciation, dans ce cas une pension d’urgence sera due, au moins jusqu’à ce que le plus jeune enfant soit âgé de 3 à 5 ans. Dans son arrêt de principe du 01er février 2004, la cour fédérale de justice a insisté sur la primauté de la liberté du contrat de mariage sur le stéréotype plutôt teinté de droit politique de la solidarité après le mariage et a réaffirmé que l’équivalence de participation du §1360 section 2 du code civil ne devrait pas être transformée en une idée d’égalité de valeurs en droit du patrimoine marital. Le contrôle de la conclusion et de l’exécution de ces contrats par les tribunaux serait plutôt uniquement un instrument de garantie des libertés, qui ne devrait donc pas agir contre une répartition des charges clairement unilatérale et non justifiée par la conception individuelle des conditions de vie dans un mariage. Ainsi, la participation aux acquêts d’une disposition contenue dans un contrat de mariage serait largement accessible. Il est également possible qu’à la place de la pension légale entre époux, que ceux ci mettent en place par contrat une pension alimentaire pour laquelle les méthodes légales de calcul ne valent donc plus. Il faut cependant préciser sous quelles conditions préalables par exemple doit avoir lieu un réajustement ou une exclusion de cette pension. (Si mort du créancier? Si remariage du débiteur?) IV. Pension alimentaire pour les enfants Dans la mesure où pendant la séparation ou après le divorce, un enfant mineur séjourne régulièrement chez un de ses parents, ce dernier exerce son devoir d’entretien envers son enfant en lui procurant un „entretien naturel“ (provision d’un toit, de l’alimentation et prise en charge des besoins scolaires). L’autre parent a l’obligation de verser une pension alimentaire pour l’enfant, selon ses revenus nets et l’âge de ce dernier; certes ces sommes sont versées au parent qui s’occupe de lui, mais elle sont dues à l’enfant même. Leur montant est déterminé dans tout le pays par référence au „classement de Düsseldorf“. Ce classement distingue selon 10 niveaux de revenus (à partir de moins de 1500euros à plus de 5100euros par mois) et selon 4 tranches d’âge (de 0 à 5ans-jusqu’à la veille du 6ème aniversaire-, de 6 à 11ans, de 12 à 17ans et à partir de 18ans). Dans la dernière tranche sont somptés les enfants de moins de 21ans qui suivent unr formation et n’ont pas encore de foyer à eux. Lorsqu’un enfant a plus de 21ans et suit toujours une formation, en principe les deux parents sont obligés de subvenir à „en argent“ à ses besoins. Les besoins d’un étudiant sont estimés de manière forfaitaire par les tribunaux à à peu près 640euros par mois. Il en est de même pour un enfant majeur qui a un foyer. On prend en compte les propres revenus de l’enfant (par exemple des indemnités de formation). Celui qui ne verse pas la pension due à l’enfant sera redevable de dommages-intérêts. Il faut observer, lors de l’emploi du classement de Düsseldorf, que celui-ci émane de statistiques faites sur des „familles normales“, dans lesquelles le débiteur de la pension la doit à un époux et deux enfants. Si ils sont plus ou moins nombreux, les montants sont revus à la hausse ou à la baisse. Les conventions qui aménagent l’obligation de pension envers les enfants ne sont possibles qu’avec l’accord du tribunal de la famille, accord qui ne peut être accordé que s’il existe une compensation raisonnable. Cependant, dans ces accords (conventions de divorce), la pension peut être „concrétisée“ et l’on peut promettre de verser une somme plus élevée que celle réellement due, sous forme de rente contractuelle et on peut assujettir le débiteur à exécution, ce qui fait qu’une saisie pourra être ordonnée en cas de non paiement. Pour le moment, le droit à une pension est le même pour les enfants non issus du mariage que pour ceux qui en sont issus; il n’ya plus non plus de différence dans leurs situations en cas de succession. C- Compensation d’assistance Le § 1587 du code civil prévoit que les expectatives concernant une pension de retraite et acquises depuis le temps du mariage soient compensées en cas de divorce. Sont concernés les droits acquis au travers de l’assurance vieilleisse légale, mais pas les assurance-vie formant un capital et qui sont payées en une fois. Celles ci font partie du „patrimoine“ réglées selon le droit des biens. Le mécanisme de la compensation d’assistance mène à ce que l’époux qui pendant le mariage a acquis des expectatives moindres bénéficie lui même d’une rente plus grande. On doit compenser la moitié de la différence entre les expectatives des deux parties se fait par un transfert de compte retraite. Ainsi, il n’ya pas de tranfert d’argent. Si cet époux dont l’expectative a été augmentée venait à mourir, celle-ci ne serait pas re-transférée à l’époux survivant. Elle serait perdue. Dans certains cas, la compensation d’assistance peut avoir des effets injustes. Par exemple si l’homme a, en tant que travailleur indépendant, prévu des assurances vie relatives à son capital et que la femme n’avait qu’un petit salaire d’employée, elle risque par ce mécanisme, d’être obligée de céder ce peu à son mari! Les époux peuvent exclure la compensation d’assistance dans un contrat de mariage. (§1408 alinéa2). Mais cette convention peut être rendue sans effet lorsqu’elle brave les coutumes. En cours de divorce ou avant l’écoulement de l’année qui suit sa demande, ces conventions ne peuvent être conclues qu’avec accord du tribunal de la famille (selon le §1587 alinéa 2 du code civil). Cet accord est donné sans cérémonie lorsque le mariage n’a pas duré longtemps ou que les deux époux étaient actifs à plein temps. Autrement, une compensation raisonnable est exigée. La convention portant sur un compromis judiciaire (seulement avec l’accord du tribual) en cours de divorce nécessite en revanche la participation de deux avocats, même lorsque les conditions préalables à un divorce par consentement mutuel sont remplies (un seul avocat suffit normalement). D- Droit de visite et d’hébergement Cette feuille explicative ne donnera une fois de plus que des éléments très généraux relatifs au droit de garde parental. Par une loi de réforme sur l’enfance, depuis le 01er juillet 1998, même en cas de divorce, demeure en règle générale le „droit commun de garde“. Les décisions judiciaires dans ce domaine ne sont donc prises que sur demande, de sorte que matériellement, on ne distingue plus selon que la demande a été faite pendant le divorce, après celui-ci ou lorsque le mariage existait encore. Le tribunal prend donc en compte, avant les réalités effectives, les possibilités et les intérêts justifiés de chaque partie, le bien de l’enfant (§1967a du code civil). Parce qu’en cas de divorce ou de séparation le droit de garde commun des parents sur l’enfant ne correspond plus à sa croissance en leur présence á tous les deux,dans l’exercice des décisions liées au droit de garde, la loi fait une distinction entre les affaires de la vie quotidienne (ces décisions peuvent être prises par l’époux avec lequel l’enfant demeure) et les affaires d’une plus grande importance (pour lesquellesles décisions sont prises en commun par les parents). Au regard la loi, l’enfant est représenté par ses deux parents. Le droit de décider tout seul se peut être accordé à un parent que s’il ya „péril en la demeure“. Le transfert en faveur d’un seul parent du droit de garde ou d’une de ses parties (tel que le droit de décider où vivra l’enfant) ne se fait que lorsque le droit de garde commun serait néfaste à l’enfant. Contrairement à ce que nous venons de dire, pour les enfants nés hors mariage, le droit de garde appartient uniquement à la mère, qui ne peut le partager avec le père que par acte notarié (§1626a du code civil) ou par déclaration devant l’état civil de son accord. Cette démarche est cependant irréocable, même en cas de divorce, et ne devrait donc pas être entreprise à la légère. Le parent (que ce soit ou non dans le cadre du mariage) chez qui l’enfant ne vit pas doit s’assurer de l’état de santé et du développement physique et mental de ce dernier. Il est donc autorisé à rendre visite à l’enfant, et y est même obligé depuis le 01er juillet 2008. Dans l’idéal, la loi souhaite que les parents s’accordent directement sur la forme et l’étendue du droit de visite; ces conventions ont, selon le §1684 alinéa3 du code civil, une force obligatoire égale à celle des décisions que prendrait le juge dans ce domaine sur demande d’un parent ou de l’administration en prenant en compte les intérêts de l’enfant. Il faut décider de la fréquence des visites (une rencontre par mois devrait être le minimum), de leur durée (pour les enfants en âge d’aller à l’école, il est d’usage de passer une nuit chez le parent concerné). Il appartient au parent exercant son droit de visite de venir chercher l’enfant et également de le ramener. C’est aussi à lui de supporter les coûts de ce droit de visite (par exemple les frais de déplacement). D- Mariages ayant un lien d’extranéité Lorsqu’un des époux n’est pas allemand, il existe des particularités qui ne peuvent qu’être esquissées ici. Signalons qu’il existe également des particularités en cas de succession. Du point de vue allemand, la succession se règle selon le droit de la nationalité qu’avait le jour de sa mort la personne décédée; il peut toutefois choisir le droit allemand des successions pour les propriétés foncières se trouvant sur le territoire allemand. Il se fait alors une „scission de patrimoine“. Le rattachement de ces questions au droit matrimonial est consigné aux articles 13 et suivants de la loi introduisant le code civil. Nous ne pouvons pas présenter ici les détails, car ils varient selon le domaine juridique concerné. Sont pris en compte des éléments tels que la nationalité, le lieu de séjour, l’attachement particilier à un Etat. Pour déterminer précisément votre situation, le notaire va devoir vous poser des questions importantes. Si c’est le droit étranger qui doit s’appliquer, il est possible de choisir à sa place, par acte notarié, l’application du droit allemand. Ceci se fait souvent par exemple par rapport au droit des biens, et pour éviter que l’office du livre foncier n’ait à engager des recherches vastes et chères à ce sujet. En choisissant le droit allemand, les deux époux peuvent être inscrits comme co-propriétaires chacun pour la moitié (et ce qu’un contrat de mariage ait été conclu ou pas). A cause des conséquences qu’implique ces conventions portant sur le choix du droit applicable, par exemple en cas de succession, vous devriez pour ces affaires toujours rechercher le conseil d’un notaire.